浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初2468号 原告：金华市丰硕化妆用品有限公司，住所地浙江省金华市婺城区汤溪镇迎旭路555号。

法定代表人：丰向东,该公司总经理。

委托诉讼代理人：季金婷，浙江耕盈律师事务所律师。

被告：潘秋会，女，汉族，1980年10月23日出生，住河南省长葛市。

委托诉讼代理人：王超，浙江言迪律师事务所律师。

原告金华市丰硕化妆用品有限公司（以下简称丰硕公司）诉被告潘秋会、卢伟亮侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月2日公开开庭进行了审理。

丰硕公司的委托诉讼代理人季金婷，潘秋会的委托诉讼代理人王超，卢伟亮的委托诉讼代理人金华海到庭参加诉讼。

庭审中，丰硕公司申请撤回对卢伟亮的起诉，本院经审查口头裁定予以准许。

本案经本院院长批准，延长审限六个月，现已审理终结。

丰硕公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.潘秋会立即停止生产、销售、许诺销售侵害丰硕公司享有的专利号为ＺＬ20183023××××.0“腮红刷（彩虹独角兽）”外观设计专利权的产品。

2.潘秋会赔偿丰硕公司经济损失45万元（含合理费用）。

事实和理由：丰硕公司于2018年5月18日向国家知识产权局申请名称为“腮红刷（彩虹独角兽）”的外观设计专利，并于2018年10月30日获得外观设计专利证书（专利号ＺＬ20183023××××.0）。

潘秋会未经专利权人许可，在义务国际商贸城开设店铺擅自生产销售涉案侵权产品，侵犯了丰硕公司的专利权，给丰硕公司造成了极大经济损失。

故诉至法院，望判如所请。

潘秋会答辩称：第一，其并非是生产厂家，不具备生产能力，是向第三方进货后进行销售，属于合法途径购买的产品，不应当承担侵权赔偿责任。

第二、其销售的产品名称和丰硕公司起诉状的不一致，且颜色也不一样。

潘秋会在丰硕公司的订购行为发生前未销售过被诉侵权产品，无丰硕公司诉请的连续侵害行为，故丰硕公司诉请停止侵害不符合客观事实。

第三、丰硕公司的外观设计是独角兽马头，独角兽是神话中的动物。

该造型属于常规设计，且为外人所知悉，并非是丰硕公司原创，且该造型也大量运用在其他产品设计中，因此，丰硕公司的专利并不具有新颖性和原创性，且丰硕公司的专利也不具备评价报告。

第四、丰硕公司故意向潘秋会下了巨量的单，系营利性的诉讼，属于钓鱼执法，恶意索赔。

综上所述，丰硕公司的索赔毫无依据。

请法庭依法驳回丰硕公司的诉讼请求。

经审理，本院查明如下事实： 2018年5月18日，丰硕公司向国家知识产权局申请了名为“腮红刷（彩虹独角兽）”的外观设计专利，授权公告日为2018年10月30日，专利号为ＺＬ20183023××××.0，该专利至今有效。

2020年2月26日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部权利要求未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年5月14日，丰硕公司的代理人邹宁来到义乌店面，店铺内展示有独角兽化妆刷，代理人以8元／个的价格购买该独角兽化妆刷2万个，取得惠美化妆用品厂订货单及潘秋会名片。

2019年6月14日，丰硕公司的代理人赵得才在公证人员某下，来到义乌市，凭上述订货单及名片收取购买的商品，支付全部货款，公证人员将其中十二只化妆刷拍照、封存后交代理人保管。

浙江省义乌市公证处对上述公证过程出具了（2019）浙义证经内字第417号公证书、（2019）浙义证保字第53号公证书。

当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，经庭审比对，丰硕公司主张被诉侵权设计与授权外观设计相同，潘秋会对此无异议。

另查明，丰硕公司为本案委托律师出庭并进行证据保全公证，支出了一定的人力物力。

以上事实有外观设计专利证书、专利评价报告、公证书、发票以及双方当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。

本院认为，专利号为ＺＬ20183023××××.0、名称为“腮红刷（彩虹独角兽）”的外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

丰硕公司作为专利权人依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。

被诉侵权产品与涉案专利均为化妆刷，为相同种类产品。

经庭审比对，丰硕公司认为被诉侵权设计与授权外观设计相同，潘秋会对此无异议，本院予以确认。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围。

潘秋会主张被诉侵权设计采用的是现有设计，并提交专利号为ＺＬ20173017××××.9、名称为“灯（独角兽）”的外观设计专利作为比对依据，该外观设计专利的申请日为2017年5月11日，授权公告日为2017年11月3日。

本院经审查认为，潘秋会提交的专利与被诉侵权产品并非相同或近似种类的产品，故不能作为现有设计比对依据，故对其提交的上述证据不予确认，对其现有设计抗辩不予采纳。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”根据本院查明的事实，潘秋会在其经营的店铺中展示侵权产品，作出销售的意思表示，并实际销售了涉案侵权产品，故本院认定其实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

潘秋会未经专利权人许可，以生产经营为目的销售、许诺销售侵权产品，侵犯了涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失及维权合理费用的民事责任，故对丰硕公司要求潘秋会停止销售、许诺销售侵权产品、赔偿经济损失及维权合理费用的诉讼请求，本院予以支持。

丰硕公司提交的证据不足以证明潘秋会实施了制造侵权产品的行为，故对丰硕公司要求潘秋会停止制造侵权产品的诉请，本院不予支持。

关于赔偿数额，本案中，丰硕公司未提交证据证明其因侵权行为所受到的实际损失或潘秋会因侵权所获得的利益，专利许可使用费的数额亦无法确定，且丰硕公司主张法定赔偿，故本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、潘秋会侵权行为的性质、情节及丰硕公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2018年10月30日；

2.侵权产品单价为8元/个；

3.潘秋会实施了销售、许诺销售侵权产品的行为；

4.丰硕公司为制止本案侵权行为进行证据保全公证并委托律师出庭，支出了一定的维权费用，对其中的合理部分予以支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告潘秋会立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20183023××××.0、名称为“腮红刷（彩虹独角兽）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告潘秋会于本判决生效之日起十日内赔偿原告金华市丰硕化妆用品有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币65000元；

三、驳回原告金华市丰硕化妆用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币8050元，财产保全费2770元，共计10820元，由原告金华市丰硕化妆用品有限公司负担4629元，由被告潘秋会负担6191元。

原告金华市丰硕化妆用品有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告潘秋会于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。