江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏民终394号上诉人（原审原告）：上海再高餐饮管理有限公司，住所地上海市奉贤区联合北路215号第1幢4835室。

法定代表人：王伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王晓英、陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：盐城市城南新区杨洋餐饮店，住所地江苏省盐城市城南新区新都街道解放南路266号凤凰广场16幢116室（CND）。

经营者：杨洋。

委托诉讼代理人：孙森林，江苏知本律师事务所律师。

上诉人上海再高餐饮管理有限公司（以下简称再高公司）因与被上诉人盐城市城南新区杨洋餐饮店（以下简称杨洋餐饮店）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2019)苏09民初339号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月18日立案后依法组成合议庭书面审理了本案。

现已审理终结。

再高公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；

2.一、二审诉讼费用由杨洋餐饮店负担。

事实和理由：根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的相关规定，主张合同解除的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除；

对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。

本案中，杨洋已于2019年5月7日收到其发出的《终止协议通知书》，但杨洋未通过诉讼或仲裁方式确认解除合同的效力，故涉案《再高餐饮耳光馄饨项目区域授权代理协议》（以下简称《代理协议》）已解除，杨洋回复的“告知书”也起不到恢复合同的法律效力。

在《代理协议》解除后，杨洋餐饮店仍使用涉案注册商标的行为，属于新的侵权法律关系，而非原有的合同法律关系。

杨洋餐饮店答辩称：1.因《代理协议》在履行过程中未发生合同法第九十三条、第九十四条规定的约定或法定解除情形，故再高公司发出的《终止协议通知书》不具有解除合同的效力。

2.再高公司在发出《终止协议通知书》后，仍按约向杨洋供应原材料，以其履约行为否定了解除通知的效力。

3.杨洋并不存在违约私自开店的情形，故《终止协议通知书》载明的合同解除理由是不成立的。

再高公司向一审法院起诉，请求判令杨洋餐饮店：1.停止侵犯第11665486号“耳光”商标专用权的行为，不得在其线上线下门店招牌、店里装潢上使用与“耳光”商标相同或相似的标识；

2.赔偿其经济损失10万元（含维权合理开支及律师费）；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年3月28日，案外人美亚投资控股有限公司经申请取得第11665486号“耳光”注册商标，核定使用服务为43类，餐馆、餐厅、饭店等，有效期至2024年3月27日。

2016年8月28日，该公司授权再高公司使用“耳光”商标，授权性质为中国大陆地区普通使用许可，并有权再许可他人使用，授权期限自2016年8月28日起至2023年12月27日。

2018年9月22日，再高公司（甲方）与杨洋餐饮店经营者杨洋（乙方）签订《代理协议》，约定，甲方授予乙方独占使用“耳光”商标权的区域为江苏省盐城市区（不包含下辖县城），甲方授权品牌商标具有排他性，区域被授权人使用授权品牌商标的经营范围需与甲方指定的使用范围保持一致，乙方不得私自添加或更改经营方式等内容；

双方还约定了各自的权利和义务，乙方区域代理费用为商标授权使用费15万元，保证金1万元，乙方在代理区域内使用被授权商标开设自营门店等；

区域代理协议有效期自2018年9月22日至2023年9月21日。

同日，双方还签订区域代理补充协议，约定甲方为乙方提供试运营指导以及赠送厨房设备等内容。

协议签订后，杨洋向再高公司支付了15万元商标授权使用费，并以“耳光馄饨”作为店招开展经营活动。

再高公司亦按协议约定向杨洋赠送了相关设备。

2019年5月6日，再高公司出具《终止协议通知书》，告知杨洋：因您私自开店，给上海再高带来了不良影响，极大损害了上海再高的声誉，已构成违约，上海再高保留追究贵方法律责任的权利。

根据双方之前签署的《代理协议》，通知如下：1.自收到《终止协议通知书》之日起，《代理协议》终止。

终止后，上海再高停止给贵方提供服务，并有权在贵方经营范围内授权其它加盟店铺和合作方；

2.自收到《终止协议通知书》日起30日内，拆除《代理协议》中约定的标识，不再使用上海再高名下所有的标识和包装、装潢；

3.相关标识拆除后10日内，请将照片发到传来上海再高核实。

如限期内未拆除相关标识或后期发现继续使用相关标识，上海再高将追究贵方侵权的责任。

2019年5月22日，杨洋向再高公司出具《告知书－关于〈终止协议通知书〉的答复》，载明：1.私自开店一说实属贵司刻意刁难；

2.经营项目已经取得了非常好的业绩表现和市场口碑，“给贵司带来不良影响及声誉损害”是子虚乌有，恶意中伤。

《代理协议》均经双方签字盖章认可，具备法律效应，合同双方均受国家法律保护。

在此提醒：1.上海再高不能有效举证本人违约，不得单方面终止《代理协议》，本人更不会响应上海再高的无理要求，停止在指定区域内的一切“耳光馄饨”的连锁经营活动。

2.《代理协议》生效期间，本人享有上海再高在指定区域内的唯一商标使用权，未经本人许可，上海再高不得授权任何第三方在约定区域内从事“耳光馄饨”项目连锁经营活动……如上海再高未在2周内给予回答，本人将视《终止协议通知书》无效并继续执行《代理协议》内容，同时将依法捍卫权利。

杨洋餐饮店注册成立于2019年4月8日，系个体工商户，经营范围餐饮服务，经营场所盐城市城南新区新都街道解放南路266号凤凰广场16幢116室（CND）。

再高公司主张《代理协议》因杨洋单方违约，故经其通知杨洋后已解除，理由如下：1.杨洋违约私自开第二家自营店，未经其同意自行开业；

2.杨洋未向其统一采购物料也属于违约，合同解除前，其就发现杨洋订购物料异常，非统一从其订购，订购物料的数额与杨洋餐饮店日常经营额严重不符，由此，使得杨洋餐饮店对外产品品质无法得到保障，破坏了其公司形象；

即使如杨洋餐饮店如言，杨洋在收到解除合同通知后，还继续向其采购物料，但从杨洋餐饮店订货数量来看，采购费明显与销售额不相符。

杨洋餐饮店主张不存在侵权行为，理由如下：我方已经向再高公司发出告知书不同意解除合同；

我方开设自己的门店不需要经过再高公司总部同意；

且再高公司发出终止代理协议通知后，仍然与我店有往来供应食材。

一审法院认为：根据合同法第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定，主张解除合同的，应当通知对方。

合同自通知到达对方时解除。

对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

本案中，杨洋经过再高公司授权，取得了“耳光”注册商标在授权区域内的独立使用权，从事“耳光馄饨”项目连锁经营活动。

现再高公司认为杨洋餐饮店违反了区域授权代理协议的约定，构成违约，并向经营者杨洋送达了《终止协议通知书》，要求解除协议。

但杨洋在收到该《终止协议通知书》后，向再高公司发出《告知书－关于〈终止协议通知书〉的答复》，明确表示不构成违约，不同意解除合同；

并当庭表示，再高公司在要求解除协议之后，仍然按区域代理协议的约定向其供应食材。

对此一审法院认为，双方对杨洋餐饮店是否构成违约、《代理协议》是否已经解除存在争议，再高公司主张杨洋餐饮店实施了商标侵权行为，应首先确认其要求解除《代理协议》的效力。

故本案中再高公司解除协议的效力尚未得到确认时，主张杨洋餐饮店构成商标侵权行为，缺乏事实和法律依据，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回上海再高餐饮管理有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由上海再高餐饮管理有限公司负担。

双方当事人二审均未提供新证据。

一审法院认定事实正确，本院予以确认。

本院另查明：1.《代理协议》中，“四、乙方区域代理权益”约定有：“1.在代理区域内使用被授权商标开设自营门店；

2.在代理区域内再授权他人（‘新使用人’）使用被授权商标并开设其他门店，并获得相应商标授权使用费”；

“五、乙方区域代理政策”约定有：“1.乙方代理区域内加盟店由总部统一招商签约……；

2.乙方代理期间，由乙方再授权他人使用被授权商标，收取商标授权使用费需按甲方标准收取（具体操作时需提前通知甲方并经甲方同意后以甲方的名义签订‘单店合作协议’）”。

2.在2019年9月24日的一审庭审中，一审法院询问：“授权代理协议终止的理由是什么？

”再高公司回答称：“（杨洋）私开店铺，乙方新开设加盟店要经过总部同意”，并未提及杨洋未向其统一采购物料问题。

再高公司一审诉讼委托代理人在落款时间为2019年9月29日的“代理词”中，陈述《代理协议》因杨洋私开第二家自营店，以及未向其统一采购物料的单方违约行为而被其解除。

根据双方诉辩意见，本案二审争议论点为：1.杨洋餐饮店是否侵害了涉案“耳光”注册商标专用权；

2.如侵权，则应如何承担相应民事责任。

本院认为，杨洋餐饮店未侵害涉案“耳光”注册商标专用权。

理由如下：首先，再高公司主张，在其发出《终止协议通知书》解除《代理协议》后，杨洋餐饮店仍在使用“耳光”标识，侵害了涉案“耳光”注册商标专用权。

杨洋餐饮店则认为，其业主杨洋虽于2019年5月7日收到再高公司发出的《终止协议通知书》，但明确回函表示反对，故《代理协议》仍在履行中，其相应行为未侵害涉案“耳光”注册商标专用权，有鉴于此，本案的关键在于《代理协议》是否已经解除。

根据合同法第九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的相关规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除；

对方有异议的，应当在约定的异议期限内或者解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院起诉，请求确认解除合同的效力。

由此可见，第一，合同当事人单方主张解除合同的，必须具备合同法第九十三条第二款规定的约定解除情形或第九十四条规定的法定解除情形；

第二，只有满足上述条件的解除合同通知，才需要对方在约定的异议期限内或者解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院起诉。

本案中，再高公司在《终止协议通知书》中主张，因杨洋私自开店违反合同约定，故决定终止《代理协议》的履行。

但从《代理协议》“四、乙方区域代理权益”“五、乙方区域代理政策”的相关约定内容来看，杨洋有权在代理区域内开设自营店或发展加盟店，且只有新发展的加盟店才需要得到再高公司的同意，故杨洋在代理区域内开设第二家自营店未违反合同约定。

因此，《终止协议通知书》并不当然产生解除合同的效力。

再高公司以杨洋未通过诉讼或仲裁方式确认解除合同的效力为由，主张《代理协议》已解除，本院不予支持。

其次，虽然再高公司主张解除合同的理由还包括杨洋未按约向其统一采购物料问题，但本院注意到该解约事由并未记载在《终止协议通知书》中，甚至在本案一审庭审终结前再高公司也从未提及，故本案在审查《终止协议通知书》是否发生解除合同的效力时，只能依据前述法律规定，审查再高公司在《终止协议通知书》中提出的解约事由是否符合合同法所规定的约定或法定解除情形，以及相关解除通知是否已到达对方，而不应包括合同当事人在发出解除通知时并未明确阐述的该解约事由。

此外，本案系再高公司提起的商标侵权之诉，而非直接诉请解除合同之诉，故不能如后者那般既可以审查一方在诉讼前发出的解除通知的效力，也可以就该方在诉讼中新提出的解约事由进行评判，并以此作出合同应否解除的认定。

因此，本院对再高公司关于杨洋未按约向其统一采购物料属于《代理协议》约定的解约事由的主张，在此不作相应认定。

如再高公司坚持该解约事由，其可按合同法的相关规定履行相应通知手续。

最后，基于上述分析，因再高公司发出的《终止协议通知书》并不产生解除合同的效力，《代理协议》仍在合同履行期间，故其关于杨洋餐饮店使用“耳光”标识侵害涉案“耳光”注册商标专用权的主张，不能成立。

综上所述，再高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2300元，由上海再高餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。