重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝民终229号上诉人(原审原告)：重庆市沙坪坝区美恒洁具厂，营业场所重庆市沙坪坝区歌乐山镇歌乐山北街61号，统一社会信用代码92500106MA5UG69F75。

经营者：王立彬，男，汉族，1970年6月18日出生，住重庆市沙坪坝区。

委托诉讼代理人：李章虎，上海锦天城(重庆)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张沛铭，上海锦天城(重庆)律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：李云海，男，汉族，1985年12月23日出生，住四川省渠县。

委托诉讼代理人：肖传江，北京盈科(重庆)律师事务所律师。

上诉人重庆市沙坪坝区美恒洁具厂(以下简称美恒洁具厂)因与上诉人李云海侵害外观设计专利权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民初988号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。

鉴于美恒洁具厂于2019年9月1日提交书面申请撤回对重庆孔铭工贸有限公司（以下简称孔铭公司）的起诉，且一审法院准许了其撤回对孔铭公司起诉的申请，孔铭公司已不是本案当事人，故本院不再列孔铭公司为本案当事人。

上诉人美恒洁具厂的委托诉讼代理人李章虎、张沛铭，上诉人李云海的委托诉讼代理人肖传江到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

美恒洁具厂上诉请求：一、撤销(2019)渝05民初988号民事判决书第二项，改判被上诉人李云海赔偿重庆市沙坪坝区美恒洁具厂经济损失220000元（大写：贰拾贰万元整）。

二、李云海承担本案二审诉讼费用。

事实和理由：1.一审判决金额太少，剔除为制止侵权行为已经实际支出的15575元合理开支外，剩下的金额完全无法弥补美恒洁具厂因侵权所遭受的经济损失；

2.（2019）川成蜀证内经字第56421号公证书可证明李云海仓库中的侵权产品达上百余件，可见其已经具备一定的生产规模，侵权持续时间较长；

3.李云海不仅生产侵权产品，还以远低于上诉人同类产品的价格销售侵权产品，具有严重的主观恶意，情节较为恶劣，应当承担较高的侵权损害赔偿额；

4.美恒洁具厂的外观设计专利于2015年8月5日获得授权公告，距今不过短短4年时间，仍然具有较高的商业价值，能为上诉人持续创造经济利润。

李云海辩称，涉案侵权产品属于现有设计，不构成侵权，不应承担赔偿责任。

即使侵权成立，美恒洁具厂没有证据证明因侵权造成的损失及因侵权获利，原审判赔金额合理。

李云海上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回原审原告全部诉讼请求。

二、本案一审、二审全部诉讼费用由美恒洁具厂承担。

事实和理由：一、涉案侵权产品盆底设计有多个规则排列的圆形凸点，其所占的比例超过了整个盆面的一半，一般消费者很容易关注到该部位，而涉案专利中的盆底为光滑面，并且两者的出水孔位置也明显不同，涉案侵权产品的出水孔位于正中央，涉案专利的出水孔明显靠近边缘，一审法院将涉案侵权产品的出水孔以及凸点认定为功能性设计错误，涉案侵权产品与涉案外观设计专利两者不构成近似；

二、李云海提交的《销售合同》签订日期早于涉案专利申请日，合同中有能证明涉案侵权产品为现有设计的产品图片，产品型号也能与产品手册中的型号相互印证，而《销售合同》等证据正好证明了涉案侵权产品属于现有设计，不构成侵犯专利权。

且在涉案专利申请日前，市场上存在与涉案侵权产品相同或相似的产品在销售，构成现有设计。

美恒洁具厂辩称，李云海提交的证据不能证明涉案侵权产品属于现有设计。

美恒洁具厂向一审法院起诉请求：一、判令李云海立即停止制造、销售侵犯美恒洁具厂专利权(专利号为“ZL201530068716.0”)的侵权产品，并销毁模具等生产设备；

二、判令李云海赔偿因侵害专利权对美恒洁具厂造成的经济损失共计20万元；

三、判令李云海赔偿美恒洁具厂合理的维权成本暂定2万元整（最终金额以判决作出时发生的费用为准，包括但不限于公证费、购买侵权产品的费用、差旅费、律师服务费、餐饮费等）；

四、判令李云海承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：美恒洁具厂于2015年3月20日向中华人民共和国国家知识产权局提交了外观设计专利申请，并于2015年8月5日获得授权公告，授权公告号为CN303321515S，专利号为ZL201530068716.0。

外观设计简要说明如下：1.本外观设计产品的名称：沐足盆(1)；

2.本外观设计产品的用途：用于足部保健；

3.本外观设计的设计要点：在于产品的形状以及盆口处的翻边；

4.最能表明设计要点的图片或者照片：设计1立体图；

5.设计1仰视图、设计2仰视图均不易见，故省略设计1仰视图和设计2仰视图；

6.设计1为基本设计。

沐足盆（1）的外观设计包括整体呈方形，其中部向下凹陷形成一个呈方形的容水区域，容水区域的顶部的四个侧边各设置有一定高度的凸起，形成翻边，且其中三个翻边的中部设有断口。

四川省成都市蜀都公证处(2019)川成蜀证内经字第56421号公证书记载：兹证明经公证处封存的品牌为“海仕卫浴”，型号为“808”的沐足盆一个系申请人美恒洁具厂代理人李静、在场人王冰润从四川省成都市新都区蔡家碾莲塘11组一仓库购买所得，封存后的沐足盆由申请人自行保管；

公证书所附的《销货清单》、《协议书》的复印件与原件内容相符；

公证书所附照片与现场实际情况相符。

经当庭拆封公证实物并进行比对，涉案侵权产品与涉案外观设计专利的主要差别在于：盆底放水孔位置不一；

涉案侵权产品盆底具有按摩凸点，涉案外观设计专利盆底光滑；

翻边的尺寸与长度，四个转角的弧度有不一致。

李云海认可除上述差距以外，承认涉案侵权产品与涉案专利外观相似。

李云海向法庭提交了《开模合同》及银行单据拟证明在早于美恒洁具厂申请涉案外观设计专利的时间就已经开始生产近似产品。

美恒洁具厂对此认为对该合同的真实性无法确认，且图片模糊；

但从该模糊图片中可以看出，翻边处的断口与涉案外观设计专利以及涉案侵权产品不同。

《开模合同》中的沐足盆图片显示翻边处的断口设置在与水龙头相对的一侧，涉案外观设计专利和涉案侵权产品与水龙头相对的一面没有断口而在与水龙头相邻的两侧中央设有断口。

庭审中，李云海认可孔铭公司销售的涉案侵权产品系李云海开模生产，并由李云海赠送给孔铭公司。

一审法院认为，本案是关于涉嫌侵犯专利号为ZL201530068716.0的外观设计专利权纠纷。

本案的争议焦点在于李云海是否存在侵犯外观专利权的行为及侵权责任的承担问题。

根据一审法院查明的事实，依照相关法律的规定，对上述焦点评述如下：美恒洁具厂向法院提交了《外观设计专利证书》、《外观设计专利评价报告》、年费缴纳单据，在没有相反证据的情况下，可以认定美恒洁具厂享有本案涉案外观设计专利ZL201530068716.0，并合法有效。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

本案涉案外观设计专利的设计要点在于产品的形状和盆口处的翻边。

对于李云海认为的盆底的出水孔以及按摩凸点，属于功能性设计。

而涉案侵权产品的形状、盆口处的翻边均与涉案外观设计专利的视觉效果上无差异，构成近似，涉案侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。

故一审法院认为李云海的生产、销售行为侵犯了美恒洁具厂享有的外观设计专利权。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

对于李云海提交的《开模合同》，签订时间为2015年3月12日，早于涉案外观设计专利权的申请时间。

从《开模合同》中的图片可以看出，其翻边处的断口与涉案外观设计专利和涉案侵权产品均有明显的不同。

该《开模合同》无法证明李云海在涉案外观设计专利申请日前即已经在生产相同产品。

李云海提交的《美联邦家私现金进账报表》、收据等证据，其内容无法证明证据中的交易产品属于涉案外观设计专利的现有设计，故李云海未能够提出证据证明本案的涉案外观设计专利属于现有设计。

对于李云海的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；

……（六）赔偿损失。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，美恒洁具厂认为李云海作为侵权产品的生产者，具有持续生产的能力。

李云海也认可其通过开模的方式生产涉案侵权产品。

李云海生产侵犯美恒洁具厂外观设计专利产品的行为，构成侵权，应当承担停止侵害和赔偿损失的侵权责任。

故李云海应当停止生产、销售涉案侵权产品，美恒洁具厂请求销毁李云海生产侵权产品的模具的主张，一审法院予以支持。

对于损失赔偿的承担，美恒洁具厂向法庭提交了《法律服务合同》、律师费发票、公证费发票等证据，但美恒洁具厂没有提供充分的证据证明美恒洁具厂因侵权行为造成的损失以及侵权人李云海因侵权行为的获利。

一审法院综合考虑涉案外观设计专利的类型，侵权产品的价值，李云海侵权行为性质和情节、美恒洁具厂为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定李云海赔偿美恒洁具厂经济损失及合理开支3万元。

一审法院判决：一、被告李云海自判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告重庆市沙坪坝区美恒洁具厂享有的ZL201530068716.0外观设计专利权的产品，并销毁生产模具；

二、被告李云海自判决生效之日起十日内支付原告重庆市沙坪坝区美恒洁具厂经济损失以及合理开支共计3万元；

三、驳回原告重庆市沙坪坝区美恒洁具厂的其他诉讼请求。

本案案件受理费4600元，由被告李云海负担。

本院二审期间，李云海围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人有争议的事实本院认定如下：（2019）渝中证字第5118号、第5119号、第5120号公证书是国家公证机关出具的公证书，认可三份公证书的真实性、合法性、关联性，其证明目的本院将结合全案事实予以认定。

成都市武侯区嘉轩家私厂于2019年12月25日出具的证明，所附沐足盆照片拍摄时间不清楚，不能证明所附沐足盆照片是在涉案专利申请日前所拍。

二审中本院查明：（2019）渝中证字第5119号公证书载明了包括号码为906XXX和741XXX的两个QQ空间的内容。

号码为906XXX的QQ空间主页显示，其名称为成都鑫蓉都家私，QQ空间《手机相册》从2014年3月起，发布了108张各类足浴沙发产品的照片，访客1101人，评论4人，权限为所有人可见。

QQ空间《手机相册》内有与涉案专利相同的产品图片，公证书第002、005、008页可见：沐足盆的外观整体呈方形，其中部向下凹陷形成一个呈方形的容水区域，容水区域的顶部的四个侧边各设置有一定高度的凸起，形成翻边，且其中三个翻边的中部设有断口。

该图片上传时间为2014年3月28日，早于涉案专利申请日。

号码为741XXX的QQ空间主页显示，其名称为智信桑拿足浴沙发，主页显示“智信家具创立于2000年，中高端桑拿足浴场所沙发制造商”，权限为对所有人可见。

空间相册上有与涉案专利相同的产品图片，公证书010页可见：沐足盆的外观整体呈方形，其中部向下凹陷形成一个呈方形的容水区域，容水区域的顶部的四个侧边各设置有一定高度的凸起，形成翻边，且其中三个翻边的中部设有断口。

该图片上传时间为2014年。

（2019）渝中证字第5120号公证书载明了微信号wixd_160XXX的朋友圈内容，公证页面可见从2014年3月8日开始该微信用户在朋友圈发布沙发足浴类图片。

该朋友圈于2014年3月23日发布有与涉案专利相同的产品图片，早于涉案专利申请日。

公证书3、4页可见：沐足盆的外观整体呈方形，其中部向下凹陷形成一个呈方形的容水区域，容水区域的顶部的四个侧边各设置有一定高度的凸起，形成翻边，且其中三个翻边的中部设有断口。

二审庭审中进入号码为906XXX的QQ空间主页，点击名为《我公司产品》的相册，里面有很多家居产品及足浴类沙发图片，最早发布图片时间为2012年6月1日。

再点击进入《手机相册》，点击页面右方的“评论”，QQ昵称为旭日~不落的网友于2014年4月4日对《手机相册》中2014年3月29日发布的一张与涉案专利相同的产品图片发表过评论。

历史访问记录显示，合信桑拿浴足用品配送总汇、贵州恒盛鑫教学设备有限公等网友先后于2014年4月4日起访问了《手机相册》。

进入号码为741XXX的QQ空间主页，点击名为《智信家具足浴床》的相册，里面有很多足浴类沙发图片，最早发布图片时间为2014年9月2日。

再点击名为《智信家具足浴盆》的相册，历史访问记录显示，QQ昵称为慕橙、海逸酒店等网友，先后于2014年9月19日起就访问了相册《智信家具足浴盆》。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

二审中，当事人争议的焦点是：涉案侵权产品是否是现有设计。

本院认为，QQ空间、微信朋友圈是一种社交网络平台，已经成为兼具产品营销活动的重要途径，不少消费者已经习惯通过朋友圈或者QQ空间去了解市场产品信息或者购买产品，不少销售商也已经习惯通过朋友圈或者QQ空间去宣传推广并直接销售产品。

从李云海提供的证据中，号码为906XXX和741XXX的两个QQ空间及微信号wixd_160XXX的朋友圈在涉案专利申请日以前就开始用于产品的商业宣传，并发布了许多足浴沙发产品图片，其中号码为906XXX的QQ空间访客1101人，评论4人。

在2014年间，上述QQ空间和微信朋友圈陆续发布了与涉案侵权产品相同的沐足盆图片。

美恒洁具厂没有提交证据证明上述QQ空间和微信朋友圈发布的与涉案侵权产品相同的沐足盆图片发布在涉案专利申请日后，也没有提交证据证明上述QQ空间的权限有过改动，更无证据证明QQ空间的权限设置为非公开状态。

且两个QQ的主体作为销售商，希望更多人能看到其产品，将其QQ空间的权限设置为所有人可见的概率极大，设置为非公开状态的概率极小。

因此，号码为906XXX和741XXX的两个QQ空间及微信号wixd_160XXX的朋友圈中的与涉案侵权产品相同的沐足盆图片的发布时间早于涉案专利申请日2015年3月20日，属于现有设计。

涉案侵权产品被诉落入涉案专利权保护范围的特征为：外观整体呈方形，其中部向下凹陷形成一个呈方形的容水区域，容水区域的顶部的四个侧边各设置有一定高度的凸起，形成翻边，且其中三个翻边的中部设有断口。

而号码为906XXX和741XXX的两个QQ空间及微信号wixd_160XXX的朋友圈中的沐足盆的特征为：外观整体呈方形，其中部向下凹陷形成一个呈方形的容水区域，容水区域的顶部的四个侧边各设置有一定高度的凸起，形成翻边，且其中三个翻边的中部设有断口。

涉案侵权产品与上述两个QQ空间及微信号wixd_1604XXX的朋友圈中的沐足盆形状特征完全相同，李云海销售的沐足盆属于现有设计，其现有设计抗辩成立，其销售行为不构成侵权。

鉴于李云海的销售行为不构成侵权，本院对一审法院的判赔金额是否过低就不再评判。

综上所述，基于二审新证据，本院认为李云海的上诉请求成立，予以支持，美恒洁具厂的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定李云海侵权有误，本院予以纠正。

据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，本院判决如下：撤销重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民初988号民事判决；

驳回重庆市沙坪坝区美恒洁具厂的诉讼请求。

一审案件受理费4600元、二审案件受理费4600元，均由重庆市沙坪坝区美恒洁具厂负担。

本判决为终审判决。