广东省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)粤民终727号上诉人（一审被告）：广州市白云区铭艺美容美发用品经营部，经营场所：广东省广州市白云区机场路138号兴发广场（二期）F座303号。

投资人：卢明雨。

委托诉讼代理人：龙开茂，广东裕信律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：关顺祥，男，1949年3月18日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。

一审被告：卢明雨，男，1976年5月3日出生，汉族，住河南省新野县。

委托诉讼代理人：龙开茂，广东裕信律师事务所律师。

上诉人广州市白云区铭艺美容美发用品经营部（以下简称铭艺经营部）因与被上诉人关顺祥、一审被告卢明雨侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3265号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

铭艺经营部上诉请求：1.撤销一审判决，驳回关顺祥的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由关顺祥承担。

事实和理由：1.被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上具有实质性差异，一审判决错误认定两者构成近似；

2.涉案专利为现有设计，被诉行为不构成侵权；

3.一审判决的赔偿数额过高。

关顺祥未发表答辩意见。

卢明雨同意铭艺经营部的上诉意见。

关顺祥向一审法院起诉，请求判令：1.铭艺经营部、卢明雨侵犯了专利号为ZL201530402550.1，名称为“椅（8777）”的外观设计专利权，并立即停止侵权行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品、专用模具及网页宣传资料；

2.由铭艺经营部、卢明雨赔偿关顺祥经济损失以及制止侵权行为所支出的合理费用，共10万元。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决：一、铭艺经营部于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害关顺祥名为“椅（8777）”、专利号为ZL201530402550.1的外观设计专利权产品的行为；

二、铭艺经营部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿关顺祥经济损失及合理费用10万元；

三、驳回关顺祥的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由铭艺经营部负担（该受理费已由关顺祥预交，一审法院不作退回，其同意铭艺经营部就其应付部分于上述判决履行期限内向其径付）。

本案二审期间，铭艺经营部向本院提交国家知识产权局专利复审委员会于2020年3月18日作出的第43586号《无效宣告请求审查决定书》，该决定书宣告本案外观设计专利权全部无效。

关顺祥提交书面质证意见认可该决定书的真实性、合法性和关联性。

本院经认证认为，国家知识产权局专利复审委员会作出的第43586号《无效宣告请求审查决定书》系国家专利确权机关依法作出的决定，为新的证据且与本案事实相关，其真实性亦被关顺祥确认，本院予以采信。

根据该无效决定记载，涉案专利权已被宣告全部无效。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。

”本案在本院审理过程中，国家知识产权局专利复审委员会作出了第43586号《无效宣告请求审查决定书》，宣告关顺祥据以起诉的201530402550.1号外观设计专利权全部无效，关顺祥已经丧失提起本案诉讼的权利基础。

故一审判决应予撤销，关顺祥的起诉应予驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：一、撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初3265号民事判决；

二、驳回关顺祥的起诉。

关顺祥预交的一审案件受理费2300元，由一审法院予以退回。

广州市白云区铭艺美容美发用品经营部向本院预交的二审案件受理费2300元，本院予以退回。

本裁定为终审裁定。