广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终570号上诉人（一审被告）：深圳市智福鑫电子科技有限公司，住所地为广东省深圳市龙岗区平湖街道大望工业区一区A6栋二楼202。

法定代表人：张成珍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭鲜亮，广东民亮律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：熊莎莎，女，1986年8月6日出生，住广东省深圳市南山区。

委托诉讼代理人：洪敏华，广东华商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：缪玉军，广东华商律师事务所实习律师。

上诉人深圳市智福鑫电子科技有限公司（以下简称智福鑫公司）因与被上诉人熊莎莎侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初2815号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

智福鑫公司委托诉讼代理人谭鲜亮，熊莎莎委托诉讼代理人洪敏华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

智福鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.由熊莎莎承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实与理由：1.（2019）粤03民初822号案件与本案具有相同当事人、相同诉讼标的以及实质相同的诉讼请求。

一审法院认为本案与（2019）粤03民初822号不构成重复诉讼，属于对法律理解有误，应予以纠正。

2.被诉侵权产品与涉案专利区别明显，既不相同也不近似。

一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，属于事实认定错误。

熊莎莎答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。

本案与（2019）粤03民初822号案件不构成重复诉讼。

被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

熊莎莎向一审法院起诉，请求判令：1.智福鑫公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害熊莎莎外观设计专利权的硅胶洗脸仪（ZFX-2洁面仪）产品；

2.智福鑫公司赔偿熊莎莎经济损失400000元；

3.智福鑫公司承担本案的合理费用7100元和全部诉讼费。

一审法院认定以下事实：一、熊莎莎权利状况：外观设计名称：硅胶洁面仪专利申请日：2016年12月27日专利号：ＺＬ20163065××××.5专利授权日：2017年9月15日权利人：熊莎莎最新一次专利年费缴纳日期为2018年11月5日。

国家知识产权局2018年3月6日对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、智福鑫公司侵权事实：熊莎莎主张智福鑫公司构成制造、销售、许诺销售侵权。

1、许诺销售的事实证据：（1）（2018）深南证字第27545号公证书记载，智福鑫公司于阿里巴巴网站其经营的店铺上展示了被诉侵权产品“硅胶洁面仪加热恒温洗脸仪超声波美容仪清洁刷电动按摩仪一件代发”，型号为“ZFX-2JM”，货号为“ZFX-2”，IPX7级防水，显示30天内571个成交，107条评价。

智福鑫公司展示了其享有的ZL201730512831.1号外观设计专利证书。

2、销售侵权事实证据：（1）（2018）深南证字第27545号公证书记载，2018年11月3日，熊莎莎在智福鑫公司阿里巴巴网店上购买了被诉侵权产品一个，支付68元，物流信息显示为百世快递，运单号码512××××4695。

收货地址是广东省深圳市南山区南海大道金晖大厦B座后区1楼。

卖家信息显示供应商为智福鑫公司。

（2）（2018）深南证字第27552号公证书记载，2018年11月5日，熊莎莎在深圳市××大厦××座菜鸟驿站收取了运单号码512××××4695的快递包裹一个。

（3）（2018）深南证字第27547号公证书记载，创绿能公司在其阿里巴巴经营的店铺上展示了被诉侵权产品，标注型号为“ZFX-2”，产品专利号为201730512831.1，并显示大量库存可售。

（4）（2018）深南证字第27548号公证书记载，东莞市凤岗乐诚塑胶制品厂在其阿里巴巴经营的店铺上展示了被诉侵权产品，标注型号为“ZFX-2”，产品专利号为201730512831.1，并显示大量库存可售。

（5）（2018）深南证字第27549号公证书记载，温州九晒健康科技有限公司在其阿里巴巴经营的店铺上展示了被诉侵权产品，并显示大量库存可售。

网页中标注“深圳市智福鑫电子科技有限公司厂家直销现货批发”，产品专利号为201730512831.1。

（6）（2018）深南证字第27550号公证书记载，温州伟霖商贸有限公司在其阿里巴巴经营的店铺上展示了被诉侵权产品，并显示大量库存可售。

网页中标注“深圳市智福鑫电子科技有限公司厂家直销现货批发”，产品专利号为201730512831.1。

（7）智福鑫公司授权卡酷尚公司销售“zfx-2”、专利号为201730512831.1洁面仪器产品，授权期限2018年7月28日至2020年7月28日。

2018年9月4日，双方签订《采购订单》合同，智福鑫公司共销售给卡酷尚公司“zfx-2”洁面仪器产品共3000个。

智福鑫公司向卡酷尚公司提供了送货单。

智福鑫公司当庭确认卡酷尚公司是智福鑫公司的经销商，否认创绿能公司、东莞市凤岗乐诚塑胶制品厂、温州九晒健康科技有限公司、温州伟霖商贸有限公司为其经销商，主张该4家公司盗用其公司宣传资料。

但智福鑫公司不能提供其对该4家公司进行投诉等维权行动的证据。

3、制造侵权事实证据（1）智福鑫公司的工商登记注册经营范围包括塑胶制品、硅胶制品的设计开发与销售等。

（2）（2018）深南证字第27545号公证书记载，智福鑫公司在其阿里巴巴经营店铺上自称系源头厂家，并展示了工厂车间实拍图。

（3）智福鑫公司于2017年10月26日申请了名称为“硅胶洗脸仪”的外观设计专利，并于2018年5月29日获得授权，专利号为201730512831.1。

三、侵权比对被诉侵权产品公证封存完好，外包装箱上贴有百世快递单一张，该快递单内容信息被胶纸覆盖，只能辨别该快递单号前五位数51284，后三位数695。

当庭拆封该包装，内有带独立包装盒的被诉侵权产品一个，该独立包装盒上注明型号为“IPX7”，内有数据线一条、产品说明书一张及保修卡一张、被诉侵权产品洁面仪一个。

外包装及被诉侵权产品本身上均无生产厂家及任何商标标识。

涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图1、立体图2共八幅视图。

主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2本案被诉侵权产品视图图片：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2熊莎莎对被诉侵权产品图片无异议。

将被诉侵权产品与涉案外观设计进行比对。

熊莎莎意见为二者构成相似；

智福鑫公司意见为二者既不相同也不相似。

一审法院对比认为：二者构成相似。

四、其它查明事实（1）熊莎莎为本案支付公证费11700元，在本案中，熊莎莎仅主张维权费用人民币7100元。

熊莎莎没有提交其诉请智福鑫公司赔偿其经济损失及合理维权费用的计算依据，请求法院酌情确定。

（2）智福鑫公司提交了其经营网店中涉案产品下架截图，熊莎莎予以确认。

（3）2018年11月5日，熊莎莎从智福鑫公司深圳市宗泰达科技有限公司（以下简称宗泰达公司）购得了外包装盒上标有“IPX7”的超声波美容仪器，宗泰达公司在网页中标明该产品的专利号为201730512831.1。

熊莎莎随即以智福鑫公司宗泰达公司、本案智福鑫公司深圳市智福鑫电子科技有限公司侵害ＺＬ20163065××××.5外观设计专利权为由向一审法院提起诉讼，案号为（2019）粤03民初822号（以下简称822号案）。

2019年8月14日，一审法院作出民事判决书，认定宗泰达公司销售、许诺销售的型号为侵害了熊莎莎ＺＬ20163065××××.5号外观设计专利权。

智福鑫公司深圳市智福鑫电子科技有限公司制造了该款侵权产品，构成制造侵权，判决两智福鑫公司立即停止侵权行为，分别赔偿熊莎莎经济损失及合理维权费用15000元和35000元。

智福鑫公司深圳市智福鑫电子科技有限公司不服该判决，已提起上诉。

本案一审庭审中，熊莎莎当庭确认本案被诉侵权产品与822号案件中的侵权产品的型号一致。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品属同类产品，经比对，被诉侵权产品与涉案专利构成相同，落入涉案专利的保护范围。

根据查明的事实，智福鑫公司在网页中展示了侵权产品，熊莎莎从智福鑫公司处购得侵权产品，智福鑫公司构成许诺销售、销售侵权。

智福鑫公司具有制造的经营资质，在网页中自称为生产厂家，展示了生产车间的照片，且智福鑫公司针对侵权产品的外观申请了专利，并向他人提供侵权产品进行销售，故智福鑫公司构成制造侵权。

822号案件中的被告为深圳市智福鑫电子科技有限公司和宗泰达公司，而本案中的被告仅为深圳市智福鑫电子科技有限公司，因此，两案当事人不相同，本案与822号案件不属于重复诉讼，智福鑫公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。

本案中，双方确认智福鑫公司已经将涉案侵权产品进行下架处理，已停止许诺销售侵权行为。

熊莎莎于2018年11月5日同时在822号案宗泰达公司处、本案智福鑫公司处购得均由本案智福鑫公司制造的同款侵权产品，且一审法院在822号案件中已对智福鑫公司制造该款侵权产品的行为进行了判赔，因此，本案中一审法院不再对智福鑫公司的制造行为进行重复判赔。

但是根据已查明的事实，智福鑫公司不仅存在许可他人销售侵权产品的行为，也存在直接对消费者销售侵权产品的行为，且许可他人销售的途径明显超出822号案中查明的销售途径。

因此，对于该部分查明的新增加的销售侵权事实，结合智福鑫公司存在的许诺销售侵权事实，一审法院酌定智福鑫公司赔偿熊莎莎经济损失及合理维权费用共计3万元。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、智福鑫公司立即停止侵害熊莎莎ＺＬ20163065××××.5外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售侵权产品。

二、智福鑫公司应于判决生效后十日内赔偿熊莎莎经济损失及合理维权费用共计3万元。

三、驳回熊莎莎的其他诉讼请求。

一审案件受理费7406.5元，由智福鑫公司负担6000元，熊莎莎负担1406.5元。

二审期间，智福鑫公司向本院提交如下新的证据材料：证据1.无效宣告请求受理通知书；

证据2.国家知识产权局专利收费收据；

证据3.无效宣告请求时第三人提交的证据。

上述证据拟共同证明第三人已针对涉案专利提起无效宣告请求，国家知识产权局已正式受理。

熊莎莎对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

熊莎莎向本院提交第44104号无效宣告请求审查决定书，拟证明针对涉案专利提出的无效宣告请求已作出维持专利权有效的决定。

智福鑫公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

经审查，本院对智福鑫公司、熊莎莎二审提交的新证据真实性、合法性、关联性予以确认。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，予以确认。

另查明以下事实：1.深圳市塘朗城科技有限公司于2019年9月27日对涉案专利提出无效宣告请求。

专利局复审和无效审理部于2020年4月21日作出第44104号无效宣告请求审查决定书，决定维持专利权有效。

2.涉案专利名称为硅胶洁面仪（MR-1650MINI）。

外观设计专利证书简要说明载明，涉案专利的设计要点在于形状，最能标明设计要点的图片为立体图。

从立体图及左、右视图看，涉案专利整体形状为近似大拇指比赞手势，分为上、中、下三个部分。

从主视图看，产品上部是由密集颗粒状凸起组成的刷头，长度约占产品整体的1/3，顶端较尖，刷头中央位置有一个近似三角形的小区域；

中间部分为手柄，长度约占产品整体的2/3，一个圆形按键位于手柄下端接近底座的位置；

产品下部是很薄的底座。

从后视图看，刷头长度约占整体的1/4，颗粒状凸起均匀排列；

中间部分为手柄，长度约占产品整体的3/4；

产品下部是很薄的底座。

从仰视图看，底座形状为边角呈弧形的近似三角形，底座中心设置充电插口。

3.被诉侵权产品整体形状为近似大拇指比赞手势，分为上、中、下三个部分。

产品正面上部是由密集颗粒状凸起组成的刷头，长度约占产品整体的1/3，顶端较尖；

中间部分为手柄，长度约占产品整体的2/3，三个圆形按键从上到下排列位于手柄中部位置；

产品下部是很薄的底座，底座整体近似等腰梯形。

产品背面上部的刷头长度约占整体的1/4，颗粒状凸起均匀排列；

中间部分为手柄，长度约占产品整体的3/4；

产品下部是很薄的底座。

从仰视图看，底座形状为椭圆形，底座中心设置充电插口。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据双方的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：1.本案与822号案是否构成重复诉讼；

2.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围。

（一）关于本案与822号案是否构成重复诉讼的问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

”由此可见，构成重复起诉需满足三个要件，即后诉与前诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求均完全相同。

经查，822号案当事人为熊莎莎、智福鑫公司和宗泰达公司，本案当事人不包含宗泰达公司，故两案当事人不相同。

同时，822号案中熊莎莎是在宗泰达公司处取得被诉侵权产品，其指控的是智福鑫公司、宗泰达公司实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，而本案中熊莎莎系在其他主体处取得被诉侵权产品，指控的是智福鑫公司作为生产者制造、销售被诉侵权产品的行为，故两案诉争的法律关系和法律事实均不相同。

因此，本案与822号案不构成重复起诉。

智福鑫公司关于本案与822号案属于重复诉讼的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二审中，智福鑫公司还主张822号案已对被诉侵权产品的制造行为判赔，本案存在重复判赔的问题。

经查，一审判决对该问题已作回应，即该院不再对智福鑫公司的制造行为进行重复判赔，而仅针对智福鑫公司的许诺销售行为和新增加的销售行为进行判赔。

故本案不存在重复判赔的情形。

智福鑫公司上述主张缺乏理据，本院不予支持。

（二）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

此外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为洁面仪，二者属于同类产品，可以进行外观设计是否相同或近似的比对。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者的相同之处在于：1.整体形状相同，均为近似大拇指比赞手势形状。

2.产品均分为上、中、下三个部分，分别为刷头、手柄和底座。

三个部分的长度占产品整体的比例基本相同。

3.刷头的设计特征基本相同，刷头正面和背面均由密集颗粒状凸起组成，刷头顶端均较尖。

二者的区别之处在于：1.手柄上的按键数量及位置不同，被诉侵权产品为三个圆形按键并位于手柄中部，涉案专利为一个圆形按键并位于手柄下部接近底座位置。

2.涉案专利刷头正面中央位置有近似三角形的小区域而被诉侵权产品相同位置没有该设计。

3.底座设计不同，被诉侵权产品底座比涉案专利略高，且在主视图和后视图上，被诉侵权产品底座呈等腰梯形，涉案专利底座呈长方形，在仰视图上，两者底座的形状亦不同。

经比对，本院认为，涉案专利的设计要点在于其形状，且洁面仪产品在整体形状及刷头的设计上存在较大设计空间，被诉侵权产品与涉案专利的整体形状均为近似大拇指比赞手势，刷头、手柄和底座的长度占产品整体的比例基本相同，且两者刷头的设计特征基本相同，而两者的区别点仅在刷头、手柄和底座的细微之处，且底座属于产品正常使用时不容易观察到的部位，上述区别点均不足以对整体视觉效果产生显著影响，故被诉侵权设计与涉案专利构成近似，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。

一审法院对此认定正确，本院予以维持。

综上所述，智福鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人深圳市智福鑫电子科技有限公司负担。

该公司已向本院交纳二审案件受理费7406元，其多交纳的6856元，本院予以退回。