山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1098号上诉人（原审原告）：刘晶，女，1984年3月6日出生，汉族，住山东省龙口市。

委托诉讼代理人：王文松，山东君孚（西海岸）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江通明电器股份有限公司。

住所地：浙江省温州市高新技术产业开发区科技园清江路35号。

法定代表人：陈瑞力，董事长。

委托诉讼代理人：单小聪，北京大成（温州）律师事务所律师。

上诉人刘晶因与被上诉人浙江通明电器股份有限公司（以下简称通明公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初434号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

刘晶上诉请求：依法改判支持刘晶一审诉讼请求或发回重审。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

关于通明公司在先使用的事实认定错误。

涉案的争议标识主要是通明公司突出使用“TORMIN/通明”是否构成侵权，并不是对企业商号使用有争议。

刘晶对通明公司一审提交的关于温州日报的证据真实性有异议，且该使用系陈述性使用，通明公司没有证据证明其有一审判决书第7页认定的使用“通明”“TORMIN/通明”标识的行为，刘晶起诉的是通明公司2019年在京东、淘宝上使用涉案商标的事实，一审法院没有查明被诉行为是否在原来使用范围内。

一审判决认定刘晶未证实自己在起诉前三年内实际使用过涉案注册商标不符合事实。

二、一审法院适用法律错误。

一审中双方争议的焦点为“通明”商标的使用而非“通明电器”，而一审法院将“通明电器”确定为在先使用，并扩展到了“通明”商标的使用。

一审法院在认可通明公司在先使用的网络证据的情况下，却未认可刘晶将区分商品来源的标注作为商标使用的网络证据不当。

通明公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

事实和理由：1.通明公司是由通明有限责任公司改制而成，公司的历史沿革及法人主体均由通明公司承继。

2.通明公司提供的证据表明其早在刘晶注册“通明”商标之前就已使用，通明公司享有在先使用权。

3.温州日报为温州本土官方媒体，具有权威性，报道时间远早于刘晶注册时间，且温州日报为第三方媒体，能说明通明公司使用通明电器而形成的具有大众认知的影响。

4.刘晶未将通明商标作为产品商标使用，刘晶在一审初次提供证据中均未提到使用通明商标的证据。

在通明公司提出刘晶未使用商标后，仍以书面形式提供部分证据，在一审法庭多次要求下，才最终提供产品实物，从产品实物看，属于三无产品，产品上没有通明商标的标识使用。

刘晶所提供的简易标签也是随时可印制的简易印刷品，而且该标签为：上面为通明，下面为tongming，并非通明商标的使用。

刘晶向一审法院起诉，请求判令通明公司：1.立即停止侵犯刘晶享有的第10947495号“通明”注册商标专用权的行为；

2.立即停止在微信、新浪微博、1688网、京东网、安防网上虚假宣传的不正当竞争行为；

3.赔偿刘晶经济损失50万元，其中包括维权费用5万元；

4.在自有网站、新浪微博、微信、1688网、京东网、安防网上发布声明，消除影响；

5.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：第10947495号“通明”注册商标于2012年5月21日申请注册，于2013年8月27日经初审公告，于2013年11月28日经核准注册，商标权人为龙口市欧意家饰用品有限公司，核定使用的商品类别为第11类灯泡、电灯、枝形吊灯、顶灯、手电筒、路灯、灯罩、照明用发光管，注册有效期至2023年11月27日。

2017年1月6日，刘晶经核准受让取得第10947495号“通明”注册商标专用权。

2019年3月12日，刘晶的委托代理人到山东省烟台市业达公证处申请证据保全，公证员通某度搜索通明电器有限公司，进入http://tormin.com/，在通明公司官网首页最上方标注了“”和“通明电器”字母文字组合字样。

在1688网站通明公司店铺首页上方标注了“”和“通明电器”字样，该网站上销售的灯具产品名称前标注了“TORMIN/通明”或“通明电器（TORMIN）”，该网站上供应的产品包括工业防爆灯、矿用隔爆灯、工业照明灯、应急照明灯等。

在通明公司京东网站店铺首页上方标注了“”和“通明电器”字样，在该网站上销售的产品名称前标注了“通明电器（TORMIN）”，销售的产品包括工业防爆灯、矿用巷道灯、工业照明灯等。

通明公司的官网微博使用的头像为“”图片，微博名称为“浙江通明电器股份有限公司”，在该微博分享的灯具图片中使用了“TORMIN通明”。

通明公司微信公众号的头像为“通明电器”，微信介绍中注明通明电器是一家具有国际影响力品牌生产销售为一体的大型国际公司。

2019年3月18日，山东省烟台市业达公证处的公证人员与刘晶的委托代理人王文松在业达公证处的计算机上进入通明公司开设在1688网的店铺，支付人民币575元购买了产品名为“TORMIN/通明户外可充电LED防爆手电筒”的手电筒一个并于3月20由公证员刘某收。

3月22日，公证人员签收后打开快递包裹，检查商品后对商品包装进行了拍照取证，随后对物品进行封存。

山东省烟台市业达公证处为此次公证出具（2019）鲁烟台民字368号公证书。

一审庭审中，在合议庭确认被控侵权产品外包装完整的情况下，当庭打开公证书所附被控侵权产品外包装。

取出贴有德邦5252492605号运单的快递一件，取出固态强光防爆手电筒、充电器及筒套各一个，产品名称为BW7300B-L1。

手电筒上标有“TORMINBW7300B固态强光防爆电筒”“浙江通明公司股份有限公司”的字样。

2019年4月9日，山东君孚律师事务所王文松律师受刘晶委托向通明公司邮寄律师函载明，刘晶是第10947495号“通明”商标持有人，该商标现在合法有效。

2019年3月，刘晶发现贵公司在1688网、京东网上使用该商标销售产品，严重损害了刘晶的合法权益。

对此，郑重函告贵公司：1.接到本律师函起，立即停止使用第10947495号商标。

2.七日内赔偿刘晶相关损失50万元。

若贵公司未能及时联系解决，刘晶将依法通过包括但不限于投诉网站及诉诸司法途径追究贵公司的相关法律责任，为此产生的诉讼费、保全费、律师费等均由贵公司承担，请贵公司慎重对待此函。

该邮件于2019年4月10日被签收。

2019年5月14日,山东省龙口市公证处依刘晶申请进行证据保全,公证人员登陆http://www.afzhan.com/安防展览网,在页面产品信息搜索栏中搜索“通明”，检索出的产品包括“TORMIN/通明港口码头平台LED工业照明货物仓库堆料场节能投光灯”等产品，显示的公司名称为浙江通明电器股份有限公司。

2019年11月12日，申请人刘晶在山东省龙口市公证处公证人员的监督下在公证处在电脑上登录淘宝网为“烟台通明电器”的账号，对刘晶在淘宝店铺的订单进行查询。

山东省龙口市公证处为此次公证出具（2019）鲁龙口证民字第3272号公证书。

公证书中载明该店铺历史订单三个月前订单共10笔，其中交易成功4笔；

近三个月订单2笔，交易状态均为交易关闭。

交易商品名称和商品照片均无“通明”标识，在宝贝详情中显示了“品牌：通明”。

通明公司系于2003年12月2日注册成立的新三板上市股份有限公司，注册资本3000万元，经营范围为照明设备、照明配套设备、防爆照明设备、电器产品的研发、制造、销售、维护；

照明工程施工；

节能服务；

货物进出口、技术进出口。

自通明公司注册成立后，于2004年在1688网开设店铺销售产品，2007年在中国供应网销售、2008年在展会展示宣传产品，均使用“通明”“TORMIN/通明”“TORMIN/通明电器”等标识。

通明公司于2003年11月9日申请注册第3806924号“”注册商标，于2005年8月7日经核准注册，核定使用的商品类别为第11类包括照明器、灯罩、照明器械及装置、探照灯、路灯、照明防护装置、聚光灯、安全灯、舞台灯具,专用权期限至2025年8月6日。

2011年3月21日，通明公司申请注册第9235782号“通明”商标，核定使用的商品类别为第11类中的电暖气，专用权期限自2012年6月21日至2022年6月20日。

2011年，通明公司的“大功率互通式LED防眩泛光灯”获得浙江省科学技术成果登记证书。

2011年3月3日温州日报刊登了名为“本土节能照明新品受青睐-华泰、通明LED灯抢先机赢市场”的文章，该文章载明“在工业节能照明领域，浙江通明电器有限公司生产的‘通明’牌灯具也是温州本土新兴的知名产品。

多年来，通明公司把节能照明作为首要任务来抓，通过自主研发与世界领先技术的合作，利用高科技照明节能技术，研发生产了‘通明’牌系列高效节能照明产品，其产品不仅广泛用于电力、工业、大型场馆和抢险救灾等行业，还逐步进入寻常百姓家，其节能效果达到了国际领先水平……”，该文章所附图片名称为通明巷道灯、通明防爆手电筒等。

通明公司分别于2003年、2006年、2012年注册域名tormin.com、tormin.cn、tormin.com.cn。

2013年，通明公司的矿用隔爆灯LED巷道灯产业化项目获得科学技术部火炬高技术产业开发中心颁发的国家火炬计划产业化示范项目证书。

由国家工业和信息化部于2014年7月9日发布的爆炸性环境用增安型灯具行业标准QB/T4738-2014和爆炸性环境用隔爆型灯具行业标准QB/T4737-2014的起草单位包括浙江通明电器有限公司。

2016年，通明公司第3806924号“”注册商标被温州市人民政府授予“温州市知名商标”。

2016年，浙江通明电器有限公司、张甫江、陈瑞力、张展鹏的大功率互通式LED防眩灯项目获得温州市人民政府颁发的温州市科学技术进步三等奖。

2017年，通明公司生产的“”牌防爆LED灯照明灯具被认定为温州名牌产品。

2019年8月22日，通明公司申请注册第40546235号“通明”商标，申请注册的商品类别为第11类包括照明器械及装置、灯、电灯、发光二极管（LED）照明器具、电暖气、路灯、安全灯、手电筒、运载工具用灯、灯泡，该商标尚未经核准注册。

刘晶主张为本案维权已支付律师代理费20000元，购买被侵权产品的费用580.75元，公证费10650元，合计31230.75元。

另刘晶主张有50000元律师费待支付，但未提交相关证据。

一审法院认为，刘晶经受让取得第10947495号“通明”注册商标专用权，该商标处于有效期内，在核定使用的商品范围内应当依法保护。

本案的争议焦点是通明公司对“通明”“通明电器”等标识是否享有在先权利，通明公司是否构成商标侵权。

依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，在刘晶申请注册涉案商标之前，通明公司作为注册资本3000万元的新三板上市企业已经在第11类同一种商品使用“TORMIN/通明”“TORMIN/通明电器”等标识，并且在温州市相关行业已经有一定知名度，且“通明电器”为通明公司的企业字号，该企业名称登记时间亦早于刘晶申请注册第10947495号“通明”商标的时间，通明公司对于其企业字号享有在先权利，而且经通明公司长时间的使用，“TORMIN/通明电器”的知名度明显高于刘晶所主张的第10947495号“通明”商标，通明公司使用该标识不会使相关公众对商品来源产生混淆和误认，且通明公司使用的“TORMIN/通明电器”为其享有商标权的“TORMIN”商标和其企业字号组合使用，并没有攀附刘晶第10947495号“通明”商标知名度的主观故意，因此，通明公司使用被控侵权标识的行为不构成商标侵权。

刘晶提交的证据不足以证实通明公司进行了虚假宣传，故对于其主张通明公司停止不正当竞争行为并消除影响的诉讼请求，一审法院依法不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款关于“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”。

刘晶提交的证据不足以证实其在起诉前三年内实际使用第10947495号“通明”注册商标，也未提交证据证明存在其他损失，故其主张要求通明公司赔偿损失的诉讼请求，一审法院依法不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条第三款、第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回刘晶的诉讼请求。

案件受理费8800元，由刘晶负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

刘晶提交以下证据：1.销售清单、账本及案外人营业执照、身份证明、打款清单等。

销售清单是部分2015年至2019年期间使用的销售清单，个体工商户的营业执照、经营者身份、打款清单证明在产品的销售过程中使用商标与2018年9月18日亲密爱人销售台账中相对应。

以上证据拟证明刘晶一直使用涉案商标，在销售清单上均印有通明作为商标使用。

2.商标许可合同、采购合同、发票。

拟证明涉案商标近三年均有使用。

3.国家知识产权局商标撤三字（2020）第Y006771号决定书、投诉到阿里巴巴公司的记录。

拟证明国家知识产权局对涉案商标是否使用所作出的决定以及刘晶投诉后阿里巴巴公司因通明公司侵害了刘晶涉案商标权将通明公司商品下架。

通明公司质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。

销售清单为单方制作而成，制作简单且清单上无客户签字，不符合常理。

2015年6月6日的清单，刘晶并不是商标权人，而且从清单的序号来看是不连续的，前后的顺序是杂乱无章的。

亲密爱人公司的注册时间是2019年9月11日，晚于销售清单时间。

销售清单左上角使用的是通明+tongming，与涉案“通明”商标无关。

对证据2不认可，商标使用许可合同没有约定相应的费用，不符合商业惯例。

被许可方深圳市湘缘照明有限公司需要代开发票，对其进行商标许可不合常理。

刘晶应该提交实物证据。

关于发票，对真实性无异议，但其明细中为各种灯具，没有体现涉案“通明”商标。

对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，商标决定书目前处于复议阶段，阿里巴巴公司作为第三方平台，并非司法判断依据。

本院认为，证据1系单方制作，且通明公司对其真实性不予认可，本院对该证据的真实性无法确认，不予采信。

证据2、3系原件，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题为：通明公司是否侵害了刘晶的涉案商标权并应承担民事责任。

本案中，刘晶主张通明公司没有证据证明其在先使用了“通明”标识，通明公司侵犯了其涉案商标权。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

根据一审查明的事实，涉案“通明”商标于2012年5月21日申请注册，核定使用的商品类别为第11类灯泡、电灯等。

而通明公司于2003年12月2日注册成立，成立时间早于涉案“通明”商标申请注册日期。

从通明公司一审提交的证据看，通明公司2004年在1688网开设店铺销售其公司产品，2007年在中国供应网销售其公司产品，2008年4月在相关展会展示宣传产品时，均存在使用“TORMIN/通明”“TORMIN/通明电器”等标识的行为，上述使用行为具有区分商品来源的作用，为商标性使用。

2011年3月3日，温州日报及瓯网的相关报道中多次提到“通明”牌灯具以指代通明公司的灯具产品，且报道通明公司已经有一定的消费者群体及行业知名度，结合2011年通明公司的LED灯获得浙江省科学技术成果登记证书，可以合理认定通明公司此前就已经使用“通明”文字指代其灯具产品并具有了一定的影响，早于涉案“通明”商标申请注册的时间。

虽然刘晶不认可通明公司相关证据的真实性，但未提出相反证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

且本案中，根据查明的事实，通明公司在先使用“通明电器”的行为属于商标性使用，与是否单独使用“通明”标识从区分商品来源意义上而言并无实质性差别。

因此，一审法院认定通明公司在涉案“通明”商标申请注册前，已经在同一种商品上先于涉案“通明”商标注册人使用相近似文字标识并产生了一定的影响，通明公司有权在原使用范围内继续使用，并无不当。

关于刘晶主张一审法院未查明通明公司是否在原范围内使用被诉标识的问题。

本院认为，如前所述，通明公司在涉案“通明”商标申请注册前即在网络、展会、报纸等各类线上线下销售渠道及新闻媒体上使用“通明”文字指代其灯具产品，本案中通明公司被诉标识的使用行为并未超出原使用范围。

通明公司通过展会、网络销售灯具产品时均同时标注“TORMIN/通明”或“通明电器（TORMIN）”，已经附加了适当的标识，同时考虑通明公司产品的知名度，不会造成相关商品来源的混淆误认，故刘晶的上述主张不能成立，本院不予支持，一审法院对此认定并无不当。

此外，刘晶还主张其在起诉前三年内实际使用了涉案“通明”商标。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款关于“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，属于在商标侵权成立前提下免除赔偿责任的法定抗辩事由。

因本院已认定通明公司不构成商标侵权，故无须再行适用该规定，即本案无须审查刘晶是否在此前三年内实际使用涉案“通明”商标的问题，一审法院对此进行认定适用法律不当，本院予以纠正。

但是否对上述问题进行认定并不影响本案处理结果，故一审法院判决结果可予维持。

综上所述，刘晶的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，可予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人刘晶负担。

本判决为终审判决。