广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终4029号上诉人（原审原告）：深圳市香雅食品有限公司，住所地广东省深圳市南山区。

法定代表人：张泽飞，董事长。

委托诉讼代理人：刘伟，广东卓建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶慧，广东卓建律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：常州市谷颐人电子商务有限公司，住所地江苏省常州市武进区。

法定代表人：严寒翔，执行董事。

委托诉讼代理人：吴鼎，江苏常弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴文裕，江苏常弘律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：镇江市智农食品有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区高资经济开发区。

法定代表人：叶晓松，总经理。

委托诉讼代理人：范红田，公司员工。

上诉人深圳市香雅食品有限公司（以下简称香雅公司）诉被上诉人常州市谷颐人电子商务有限公司（以下简称谷颐人公司）、镇江市智农食品有限公司（以下简称智农公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初7143号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人香雅公司上诉请求：1.撤销原审判决；

2.改判两被上诉人立即停止侵害上诉人第11856732号注册商标专用权的行为；

3.改判两被上诉人赔偿上诉人经济损失15万元（包含合理费用）并承担本案的诉讼费用。

事实与理由：一、原审认定被上诉人商标性使用“益元八珍”不构成侵犯上诉人第11856732号“”注册商标专用权，属于事实认定错误和法律适用错误。

一、上诉人案涉注册商标具有较强的显著性。

1.案涉注册商标由艺术设计汉字“益元八珍”和一个小图标组成，商标整体可以直接识别为“益元八珍”汉字部分，“益元八珍”是商标显著和核心部分，也是唯一可供消费者识别和可读写的部分，具有较强的显著性。

2.“益元八珍”不是对商品本身的属性、功能、特点的描述，也不是产品的名称。

经查询字典发现：“益”有“好处/有益的/姓氏/增加/更加”等多种解释；

“元”有“头/首/始/大、基本、未知数、元朝、姓氏、通假字同圆/玄”等多个意思；

“八”有“数量/姓氏”的解释；

“珍”有“宝贵的东西/宝贵的/贵重的/看重/姓氏”等多种解释。

在词典字典中没有“益元”和“八珍”词汇，更没有“益元八珍”词汇，故“益元八珍”是一个臆造词组，本身具有较强显著性，如仅提起汉字“益元八珍”商标注册申请，不会因为无显著性而被驳回，一审所述上诉人商标因其整体具有显著性而被核准注册的说法有误。

3.原审认为上诉人对案涉商标的使用及推广方式会使相当一部分公众将“益元八珍”理解为产品名称仅是推测，上诉人将商标“五谷磨房”与“益元八珍”共同突出使用在产品上，二者均属于商标性使用。

上诉人在多款产品外包装上反复突出使用“益元八珍”，足以使消费者将“益元八珍”作为区分商品来源的标识，因此，不应将“益元八珍”理解为产品名称，“益元八珍”也不是对商品属性、功能、特点的直接描述。

二、被诉侵权标识与上诉人注册商标应当认定为近似商标。

1.两者文字构成和读音完全相同，不同之处是上诉人商标的汉字前端多了一个小图标，但该小图标并不具有可读性，只有“益元八珍”才是被相关公众可读写、可识别的内容，应当认定两者构成近似。

一审虽然认定被诉标识与上诉人涉案商标构成近似，但是认为标识本身近似并非认定商标近似成立的决定性因素，属于法律适用错误。

2.两被上诉人在相同商品上突出使用与上诉人涉案商标近似的标识“益元八珍粉”，足以使消费者产生混淆和误认。

判断是否构成商标混淆，不应当以是否已经发生实际混淆的判断标准，而应当以是否存在发生混淆的可能性作为判断标准。

被上诉人商标性使用的“益元八珍”与“”中的可被读写、可被识别的、突出显著的部分“益元八珍”相同，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆和误认。

上诉人在一审期间提供了大量的证据证明上诉人“益元八珍”系列谷粉类产品的生产销售证据，该证据足以证明上诉人的“益元八珍”产品在消费者中享有较高的知名度，也足以说明案涉商标经过长期的使用也因其知名度获得较强的显著性。

两被上诉人与上诉人同为食品生产和销售企业，对于上诉人的“益元八珍”商标的知名度应该早已知晓，虽然两被上诉人在网店介绍商品时将其商标“益谷坊”与“益元八珍粉”并列使用，但其在相同的商品和销售渠道上突出使用“益元八珍”标识足以造成消费者的混淆和误认，误以为“益谷坊”与“益元八珍粉”系上诉人的品牌或者误以为两被上诉人与上诉人之间存在某种联系。

三、本案上诉人规范使用注册商标与否，不是认定是否构成商标侵权的裁判依据。

上诉人对涉案商标文字部分“益元八珍”的使用显然系对商标显著和核心部分的使用，这种不改变注册商标显著特征的使用，仍然可以视为注册商标的使用。

事实上，两被上诉人在被控侵权产品上使用涉案商标的方式也是突出及单独使用“益元八珍”文字标识，在相关公众心中已经用“益元八珍”来认知和代替上诉人“”图文商标的情况下，两被上诉人的此种单独使用“益元八珍”文字的行为足以使消费者产生误认，两被上诉人的行为客观上也已经误导和欺骗了消费者。

如不予纠正，被上诉人将继续对“益元八珍”进行商标性使用，其产品将继续搭上诉人知名品牌的便车，混淆现象将继续延续，势必会严重损害上诉人合法利益。

被上诉人谷颐人公司辩称，一、答辩人在一审中已经解释过，“益元”和“八珍”二词有悠久的历史，被答辩人不应否认两个词语的存在。

被答辩人曾以“益元八珍”四个字申请商标注册被驳回，可见国家商标主管部门认为该四个字不具有显著性，被答辩人单纯以该文字申请商标应予驳回，一审法院与国家商标主管部门认定一致。

二、被答辩人在商品上使用的是自己的商标“益谷坊”，商品外包装上标识的是“益谷坊益元八珍粉”。

经查询，2013年9月4日，合肥谷缘食品有限公司申请注册“燕之坊益元八珍”；

2018年7月27日，桂林智仁食品工业有限公司申请注册“精谷门益元八珍”。

在此后陆续注册的包含“益元八珍”的注册商标说明了“益元八珍”是行业中常见的产品名称。

被答辩人使用自己的商标与“益元八珍粉”相结合，不会导致消费者的混淆。

三、被答辩人在2010年以“益元八珍”文字申请注册商标被驳回时就已经知道这四个字不具有显著性，此后将文字和图形组合注册了商标，但在使用中突出“益元八珍”文字，完全不使用图形，现又以“益元八珍”具有显著性为由起诉多家同行业公司，是明显的恶意诉讼。

被上诉人智农公司的答辩意见与谷颐人公司一致。

香雅公司向一审法院起诉，请求判令被告谷颐人公司、智农公司：1.立即停止生产、销售侵害原告第11856732号“”注册商标专用权的侵权商品；

2.共同赔偿原告经济损失15万元（包含合理费用）；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：一、原告涉案商标的情况第11856732号“”商标注册人是桂常青，核定使用商品为第30类，包括谷粉制食品、谷类制品等，注册有效期为自2014年5月28日至2024年5月27日。

2018年10月20日，第11856732号商标经核准转让给原告。

桂常青与原告签订《商标使用许可合同》，授权许可原告使用第11856732号商标，许可使用的期限为2012年12月7日至2022年12月7日。

2012年12月7日，桂常青出具《授权委托书》，授权原告在中华人民共和国境内（不包括港、澳、台地区）使用其名下全部商标等知识产权（包含涉案第11856732号商标），并在授权区域就制止任何侵犯前述知识产权等侵权行为进行维权，授权期限为2012年12月7日至2022年12月7日。

原告提交五谷磨房食品国际控股有限公司招股说明书及相关公司工商登记信息以证明原告、湖北馥雅食品科技有限公司、深圳天然食品贸易有限公司系关联企业，均隶属于五谷磨房食品国际控股有限公司。

原告向法院提交一系列获奖证书以证明涉案商标的知名度和使用情况，具体为：1、2014年12月，湖北馥雅食品科技有限公司生产的“五谷磨房牌益元八珍”被湖北省实施质量兴省战略领导小组办公室授予2014年度“湖北名牌产品”称号。

2、2017年4月，原告获深圳市南山区国家税务局颁发的“2016年度纳税百强企业”。

3、原告获得沃尔玛颁发的“2016年度熟食最佳供应商”。

4、北京大学汇丰商学院颁发的“中国最佳商业模式奖”。

5、桂常青被评为2011年度中国新领军人物。

6、益元八珍产品的外观设计专利证书及（2013）深中法知民初字第228号判决书。

7、深圳报业集团重点客户广告置换投放合同及相应广告页面、凤凰网广告页面截图、搜狐网广告页面截图、原告与华润万家、东方百货超市购销合同、原告与永旺超市贸易发票、原告展柜在超市的照片以证明涉案商标的使用及广告宣传情况。

8、原告与靳刘高设计（深圳）有限公司签订的“五谷磨房”品牌整体形象设计合同，包含“益元八珍”产品包装形象设计的内容。

9、（2019）厦鹭证内字第37672号公证书，该公证书系对原告天猫网店后台数据内容的公证，以证明原告益元八珍系列产品2015-2019年在线上天猫平台持续销售，产品销售持续时间长。

10、由联合信任时间戳服务中心可信时间戳认证的京东网店销售页面，显示“五谷磨房”京东网店经营者为深圳天然食品有限公司；

“益元八珍”罐装产品在京东网店相关链接的累计评价2.3万+，消费者评价晒图最早时间是2015年8月7日；

“益元八珍”纸包装产品在京东网店相关链接的累计评价2500+，消费者评价晒图最早时间是2014年12月5日，以证明“益元八珍”产品销售持续时间长，销量高。

11、京东、淘宝网店销售页面，显示“益元八珍”一款产品在京东网店相关链接的累计评价5.4万+及“益元八珍”一款产品在淘宝网店相关链接的累计评价6.3万+，以证明原告“益元八珍”产品受市场欢迎，为消费者所熟知。

针对上述证据，两被告发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，但是证书中明确表述为“五谷磨房牌益元八珍”，由此可见奖项中指明的品牌是五谷磨房，益元八珍是产品名称。

证据2、3的两份证书中没有提到原告涉案商标，仅提到原告公司名称，因此该两份证据与原告涉案商标的知名度没有关联性。

对证据4的真实性无法确认，证书上没有原告的名称，无法证明是原告获得的奖项，同时本奖项为最佳商业模式与原告涉案商标也没有关联性。

证据5为桂常青个人荣誉，与涉案商标不具有关联性。

关于证据6，外观设计专利证书中产品名称栏显示为益元八珍粉，这证明原告将其作为产品名称使用，且外观设计专利受司法保护情况与本案没有关联性。

对证据7的真实性无法确定，而且在相关合同、发票中也是将益元八珍作为产品名称使用。

对证据8真实性无异议，但从合同的工作内容来看，原告是将五谷磨房作为品牌，益元八珍只是作为产品名称使用。

对证据9-10的真实性无异议，但原告是将“益元八珍”或“益元八珍粉”作为产品名称使用，原告所提供的销售数额可能存在刷单或退货的现象，相关销售数量和评价也无法证明原告的产品深受喜爱。

即便部分消费者认可原告的产品，从相关的消费者评价中也可以看出认可的是五谷磨房品牌而非益元八珍。

此外，五谷磨房官方旗舰店经营单位是深圳天然食品贸易有限公司，与原告并非同一家公司，相关网络销售情况与原告不存在关联性。

对证据11的真实性无法确定，不能证明益元八珍深受消费者喜爱。

二、被控侵权行为2019年1月22日，原告代理人叶慧向深圳公证处申请保全证据。

当日，原告代理人叶慧在公证员雷某1公证人员李某监督下使用电脑进行如下操作：上网打开360浏览器，在浏览器的地址栏输入“ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｔｍａｌｌ.ｃｏｍ／”，登陆该网站，输入用户名及密码，登陆该账号，查看“我的淘宝”菜单下的子菜单“已买到的宝贝”，查看第四个订单的“订单详情”，查看上述订单商品网店“益谷坊旗舰店”相关页面。

原告代理人叶慧对上述过程中的相应网页页面进行截屏打印作为公证书附件，深圳市深圳公证处根据上述过程出具了（2019）深证字第19765号公证书。

该公证书附图显示“订单状态：交易成功，圆通速递运单号：804120229866296005”、“收货地址：深圳市罗湖区；

“益谷坊旗舰店”相关网页上有使用“益谷坊益元八珍粉”字样；

在网页涉案商品上面的标签左上方有“益谷坊?”字样，标签的中间位置印有“益元八珍粉”字样；

该网店经营者为被告谷颐人公司。

2019年1月21日，原告的委托代理人叶慧来到深圳公证处申请保全证据。

当日，在公证员雷某1公证人员李某的监督下，在广东深圳罗湖区，原告代理人叶慧现场从1楼大堂的快递柜取得包裹1个，圆通快递，快递单号：804120229866296005。

深圳公证处根据上述过程出具了（2019）深证字第19766号公证书。

2019年1月21日，原告的委托代理人叶慧来到深圳公证处申请保全证据。

当日，在深圳市罗湖区，在公证员雷某2公证人员李某的现场监督下，由叶慧对（2019）深证字第19766号公证书所收取的包裹现场打开，使用其手机对上述包裹的相关信息进行拍照，拍照后由公证员雷达将上述包裹中的产品封存，代理人再对封存后的外包装进行拍照。

深圳公证处根据上述过程出具了（2019）深证字第19767号公证书。

庭审中现场拆开公证书所附封存物封条进行查验，内有五谷粉1罐，宣传册1张，勺子2个，其中五谷粉包装罐上面的标签左上方有“益谷坊?”字样，标签的中间位置印有“益元八珍粉”字样，标签背面印有“品名：益元八珍粉”、“制造商：镇江市智海食品有限公司”，“委托单位：常州市谷颐人电子商务有限公司”。

庭审中，两被告确认涉案商品由被告谷颐人公司委托被告智农公司生产。

三、原告相关维权支出原告所提交票据显示，本案支出公证费人民币2400元。

四、关于两被告抗辩的情况被告谷颐人公司提交下列证据：1、百度百科字词检索页面，以证明益元为中医方剂名，八珍指烹饪原料，“益元”、“八珍”二词自古以来已经被广泛使用。

2、淘宝检索“益元八珍”相关页面，证明市场存在多家销售益元八珍粉，益元八珍粉是一种常见的商品。

3、经备案的委托加工合同及附件，证明被告谷颐人公司自2015年开始销售益元八珍粉，一直是作为产品名称使用。

4、商标注册证和转让证明，证明被告合法拥有自己的注册商标“益谷坊”。

5、被告谷颐人公司和被告智农公司签订的委托加工合同，证明涉案商品系由被告谷颐人公司委托被告智农公司生产的其中一款产品。

6、关于代餐粉的专项调查报告及附件，附件包含蔡瑞林教授职称证书、聘用合同、关于代餐粉的调查问卷、统计产品与服务解决方案软件（SPSS）的统计数据结果、问卷星平台原始调查数据、问卷星平台收费发票，以证明绝大部分消费者认为“益元八珍粉”是一款具体产品，且适合用于产品名称。

7、淘宝、京东检索“益元”、“八珍”相关页面，以证明食品行业存在多种以益元、八珍或益元八珍命名的产品、益元八珍一词是行业内常用的产品名称；

8、被告谷颐人公司的检验检测报告，以证明镇江市产品质量监督检验中心将益元八珍粉用作产品名称。

原告对此发表如下质证意见：对证据1真实性、合法性认可，关联性不认可，被告的检索词为益元汤，与本案商标无关联性。

被告所检索的八珍为八种珍贵的肉类原料或者烹饪方法，与本案的商标所核定注册的商品也无关联性。

对证据2真实性、合法性、关联性均不认可，淘宝其他商家销售益元八珍粉并不代表被告可以未经许可销售涉案侵权产品，并且原告已经对其他侵害原告商标专用权的行为提起了民事诉讼。

对证据3真实性、合法性认可和关联性和证明内容不认可，被告自2015年开始销售涉案侵权产品，而原告的商标与2014年5月28日已经注册，说明两被告制造销售涉案侵权产品已长达4年时间。

对证据4真实性、合法性认可，关联性和证明内容不认可，两被告在涉案产品上使用益谷坊及益元八珍字样，并且该益元八珍字样使用在产品标签的正面的突出位置为商标性使用。

对证据5真实性、合法性认可，关联性和证明内容不认可，说明了两被告共同生产涉案侵权产品的事实。

对于证据6真实性、合法性、关联性不予认可，该调查问卷由被告自行设计，不是由有资质的第三方机构独立制作、发放和回收；

被告此调查问卷问题、选项设置存在严重缺陷，不够中立、客观；

调查问卷仅在网上发放，调查对象的选择不全面和客观；

调查问卷围绕“益元八珍粉”展开，调查结论也与“益元八珍”是否是商品的通用名称无关；

因此该调查问卷并不能得出“益元八珍粉”是一款具体产品，且适合用于产品名称的结论。

对证据7真实性、合法性认可、关联性不认可。

被告提交的证据表明标有“益元”、“八珍”标识的产品种类繁多，“益元八珍”、“益元”、“八珍”单个词汇没有形成固定的含义，不能指代某一种或者一款具体产品。

对证据8真实性、合法性认可、关联性不认可。

检验中心使用何种产品名称与送检人送检的产品密切相关，而检测的产品来源于被告。

被告智农公司提交下列证据：1、代加工合同及委托加工授权书，证明被告谷颐人公司委托其生产的产品使用的是“益谷坊”、“谷颐人”商标，并非原告诉称的商标。

2、原告天猫店铺截图及原告“益元八珍”外包装照片显示原告作为委托方由湖北馥雅食品科技有限公司生产的商品以五谷磨房为商标，而产品名称为益元八珍，证明益元八珍被原告一直作为产品名使用，并没有作为商标去使用，同时证明益元八珍是通用的产品名称。

原告对此发表如下质证意见：对证据1真实性、合法性无异议，关联性和证明内容有异议，证明两被告共同生产了涉案侵权产品。

对证据2真实性、合法性无异议，证明内容有异议，原告一直是将五谷磨房及益元八珍共同作为商标使用在产品的外包装及产品的宣传中，都是属于商标使用的行为。

至于原告的产品名称描述为益元八珍粉或是益元八珍（坚果山药谷物食品），说明坚果山药谷物食品或粉才是对产品的介绍，是产品名称，益元八珍系原告的商标。

另查明被告智农公司于2018年4月20将企业名称由“镇江市智海食品有限公司”变更为“镇江市智农食品有限公司”。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

原告是第11856732号“”商标的商标权人，上述商标在注册有效期限内，其商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。

《商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

本案中，被告谷颐人公司在涉案商品上使用了“益元八珍粉”字样并在其经营的天猫网店中介绍涉案商品时使用了“益谷坊益元八珍粉”字样。

该涉案商品系谷粉制食品，属于原告第11856732号注册商标核定使用的商品种类，由被告谷颐人公司委托被告智农公司生产。

两被告将“益元八珍”文字使用在商品外包装及相关宣传中，具有一定识别商品来源的作用，应属于商标性使用。

本案的争议焦点在于判断被诉侵权标识和原告注册商标是否构成近似。

在认定商标近似问题上，除应在结合所涉商标的文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，各构成要素的组合结构等基础上，考虑商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况外，还应根据案件的具体情况，考虑所涉商标使用的实际状况、相关公众的认知状态、是否已经形成稳定化的市场秩序等因素，对其整体或者主要部分是否容易导致混淆进行综合分析判断。

“益元”含义为“有益于身体健康或对恢复身体健康有帮助”；

“八珍”一词最早出现在周代，其含义一般为“八种或多种珍贵食材，具体所指随时代和地域而不同”；

两词汇均多见于中医药方剂名或保健食品名，其使用均具有较长历史。

两词汇合用为“益元八珍”的含义为“有益于身体健康的多种珍贵食物”，这与原告涉案商标核定使用的谷粉制食品的属性、功能、特点之间具有直接、明确的联系，相关公众会在一定程度上将之理解为对该类商品的属性、功能、特点的直接描述。

原告涉案商标为“”图文商标，因其整体具有显著性而被核准注册。

原告对于第11856732号“”图文商标的实际使用主要是将其中的“益元八珍”文字使用在其生产的谷粉制食品的外包装及相关广告宣传上。

原告没有规范地使用经核准注册的图文商标，而是对其中的“益元八珍”进行突出性使用，这难以使该图文注册商标产生足以使消费者识别产品的来源的显著性和声誉。

此外，原审法院注意到，在许多场合（包括产品外包装、外观设计专利证书以及相关广告宣传、交易发票、合同）原告以“益元八珍”或“益元八珍粉”命名并推广其谷粉制食品，实现该等表述品牌与品名功能兼备的双重效果，这同样会使得相当一部分公众将益元八珍理解为产品名称，这在原告提交2014年度“湖北名牌产品”证书中有所体现。

此外，原告在本案中提交的证据仅能证明其产品进行了较长时间的销售和具有一定的销量，并未能证明涉案图文商标通过其使用在同类商品中已经形成较高的市场声誉，并形成了相关公众群体。

被诉侵权人使用的“益元八珍粉”与“益谷坊益元八珍粉”与原告涉案商标均含有“益元八珍”四字，两者构成近似，但标识本身的近似并非认定商标近似成立的决定性因素，“容易导致混淆”对于本案所涉及的商标近似判定而言属于关键因素。

本案中，被控侵权人在实际使用过程中从未完整使用与原告涉案商标相同的图文组合形式，其在商品外包装上使用“益元八珍粉”的同时标注了“益谷坊?”商标以及制造商被告智农公司和委托单位被告谷颐人公司名称，在网店介绍商品时也是将“益谷坊”与“益元八珍粉”并列使用。

考虑到涉案商品的性质、“益元八珍”四字本身所具有的含义、原告涉案商标的显著性、知名度与实际使用情况等因素，被告这种使用方式下，“益元八珍”四字所发挥的识别作用较低，一般消费者在看到被控侵权标识时，不易产生该标识使用主体与“”注册商标专用权人存在联系的认知，可以认定被诉侵权标识与涉案商标不构成近似。

此外，原告亦无证据显示被诉侵权人对“益元八珍”字样的使用旨在攀附涉案商标的商业信誉。

因此，原审法院认定两被告行为不构成侵害涉案商标权。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告深圳市香雅食品有限公司的诉讼请求。

本案受理费人民币3300元，由原告深圳市香雅食品有限公司负担。

二审期间，被上诉人谷颐人公司提交了自国家知识产权局中国商标网对“”、“”、“”商标详细内容的查询结果，显示前一商标申请被驳回，后两商标经核准注册，拟证明仅对“益元八珍”四字申请商标注册无法获得授权。

上诉人香雅公司质证认为，包含“益元八珍”的文字商标能被核准，恰恰证明该文字具有较强的显著性。

谷颐人公司庭后提交了20篇发表于中医（药）研究类杂志的文章，拟证明“益元”一词被用于中药冲剂、中药试剂、中药药方以及病症治疗方法的名称当中，缺乏显著性。

香雅公司质证认为，上述材料均系将“益元”使用于药品、保健品上，不能以此说明“益元八珍”是使用在食品类商品上的固定词汇。

被上诉人智农公司对谷颐人公司提交的证据均无异议。

另查，依据谷颐人公司的申请，本院向国家工商行政总局商标局调取了香雅公司于2010年1月21日在第30类商品上申请注册的8014038号“”《商标驳回通知书》。

该通知书载明：“根据《商标法》第二十八条的规定，国家工商行政总局商标局决定驳回上述商标注册申请，理由如下：该商标与郑惠在类似商品上已注册的第3359978号益元商标近似。

（见第907/919期《商标公告》）与陈均源在类似商品上已注册的第6411541号益元商标近似。

（见第907/919期《商标公告》）”。

本院组织各方当事人对上述证据进行质证。

香雅公司质证认为，第3359978号“”和第6411541号“”商标被核准注册，恰能证明“益元”文字标识使用在第30类食品商品上具有显著性。

谷颐人公司质证认为，上述证据说明香雅公司在产品中使用“益元八珍”四字不具有识别功能，消费者在看到该字样时不会识别相关产品来源于香雅公司，不会导致混淆。

智农公司的质证意见与谷颐人公司的意见一致。

原审查明其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

案涉被诉侵权商品系谷粉制食品，系由被上诉人谷颐人公司委托被上诉人智农公司生产，属于上诉人香雅公司第11856732号注册商标核定使用的商品种类；

两被上诉人将“益元八珍”文字使用于被诉商品外包装及宣传中，具有识别商品来源的作用，应属商标性使用。

双方当事人对一审法院上述认定均无异议，本院予以确认。

根据双方的诉、辩主张，本案二审争议焦点在于：一、被诉侵权标识和上诉人案涉注册商标是否构成近似；

二、两被上诉人可能承担的法律责任。

关于焦点问题一。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

案涉注册商标“”系图形与文字组合商标，该商标最具识别性的主体部分应为“益元八珍”文字。

被诉侵权商品使用的标识“益元八珍”与案涉注册商标中的主要识别部分完全相同，呼叫方式一致，两者并无实质差异，该种使用方式会使相关公众误认该商品与案涉注册商标商品有一定的联系，容易误导公众。

因此，两被上诉人对于被诉标识的使用行为构成侵犯上诉人香雅公司注册商标专用权。

香雅公司对此上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。

被上诉人谷颐人公司主张，案涉注册商标“”中的中文部分“益元八珍”系谷物类食品的通用名称，缺乏显著性，商标权人不能禁止他人使用该文字。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定：“诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。

依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。

相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。

被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。

诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。

人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。

核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。

”根据上述法律规定可知，商品通用名称的认定，因其涉及其他经营者和社会公共的利益，因此应采取较为严格的审查标准。

关于“益元八珍”是否系谷粉制食品或谷类制品的通用名称，本院认为，首先，在案证据并未显示已有相关法律、国家标准或行业标准明确将“益元八珍”规定为谷粉制食品或谷类制品的通用名称；

其次，亦无证据显示相关专业工具书、辞典已将“益元八珍”作为谷物类食品的通用名称；

第三，认定商品通用名称，以商标申请日或核准注册时的事实状态为准，本案无证据证明在案涉商标申请日及核准注册之时，“益元八珍”作为能够指代谷物类食品的通用名称，已被相关公众普遍认可，成为约定俗成的通用名称。

故谷颐人公司有关“益元八珍”系谷粉制食品或谷类制品食品通用名称的主张依据不足，本院不予采纳。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。

商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；

或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。

”因此，关于商标显著特征的判断问题，应当综合考量商标标志本身的含义、商标指定使用的商品、相关公众的认知习惯和所属行业的实际使用情况。

案涉注册商标由中文“益元八珍”和杯碟图形组成，中文“益元八珍”是争议商标的主要识别部分。

虽然“八珍”用于谷粉食品上显著性不高，但现无证据证明“益元”在谷粉制食品上的显著性较弱，谷颐人公司二审中提交的文章仅能证明“益元”一词在中医药研究领域的使用较为广泛，但该领域与案涉注册商标核定使用的商品类别并不相同或者类似。

上诉人香雅公司在第30类商品上申请注册“”商标虽被驳回，但并非系以该商标在谷粉类制品上缺乏显著特征为由。

被上诉人谷颐人公司有关该商标申请系因“益元八珍”四字不具有显著性因而被驳回的主张与事实不符，本院不予采纳。

因此，根据现有证据难以认定作为案涉注册商标的主要识别部分“益元八珍”在谷粉制食品上缺乏固有的显著性，谷颐人公司对此主张不能成立。

关于案涉注册商标是否通过使用具有显著性的问题。

香雅公司在本案中提交的证据显示其最早使用案涉商标的时间为2013年，在案证据显示，“益元八珍”作为案涉注册商标的主要识别部分，经过长期的宣传使用，具有较强的显著性和知名度，从而使得案涉注册商标与商标权人的谷粉制食品产生了稳定的对应关系，实际具有区分商品来源的作用。

谷颐人公司为证明“益元八珍”为“行业内常用产品名称”，提交了在商品名称中使用“益元八珍”文字的四家淘宝网店网页作为证据。

本院认为，谷颐人公司提供的用以支持上述主张的证据数量极为有限，即使个别市场经营者将“益元八珍”作为商品名称对待和使用，亦不足以证明在我国目前的市场环境中存在将“益元八珍”作为商品名称使用的客观实际。

故谷颐人公司有关案涉注册商标主要识别部分已淡化为商品名称因而缺乏显著性的主张亦不能成立，本院不予采纳。

关于焦点问题二。

被上诉人谷颐人公司和智农公司未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为侵犯了案涉注册商标专用权，应当承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任。

案涉侵权商品由谷颐人公司委托智农公司生产、由谷颐人公司销售，上诉人香雅公司请求判令谷颐人公司和智农公司立即停止生产、销售侵权商品，本院予以支持。

关于赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”鉴于本案双方当事人均未提供证据证实权利人因侵权行为所受损失以及侵权人因侵权所获利益，亦无商标许可使用费可供参照，香雅公司在原审开庭期间请求适用法定赔偿确定赔偿数额，故本院根据综合考虑香雅公司注册商标的知名度，谷颐人公司和智农公司侵权行为的性质、情节，及香雅公司为本案支付的维权合理开支等因素，酌情确定谷颐人公司赔偿香雅公司经济损失及维权合理开支共计5万元，智农公司对其中3万元承担连带赔偿责任。

香雅公司诉请金额过高部分，本院不予支持。

综上，上诉人深圳市香雅食品有限公司的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持；

部分不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初7143号民事判决；

二、常州市谷颐人电子商务有限公司、镇江市智农食品有限公司应立即停止侵犯深圳市香雅食品有限公司第11856732号注册商标专用权的行为；

三、常州市谷颐人电子商务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳市香雅食品有限公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支合计5万元，镇江市智农食品有限公司对其中3万元承担连带赔偿责任；

四、驳回深圳市香雅食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币3300元，由常州市谷颐人电子商务有限公司与镇江市智农食品有限公司共同负担1980元，由常州市谷颐人电子商务有限公司单独负担1320元。

二审案件受理费3300元，由常州市谷颐人电子商务有限公司与镇江市智农食品有限公司共同负担1980元，由常州市谷颐人电子商务有限公司单独负担1320元。

本判决为终审判决。