广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终592号上诉人（原审被告）：泸州老酒酒业集团有限公司，住所地：四川省泸州市纳溪区******。

法定代表人：谢可，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭惠宾，广东广田律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石运亮，广东广田律师事务所辅助人员。

被上诉人（原审原告）：四川江口醇酒业（集团）有限公司，住所地：四川省平昌县********。

法定代表人：张超先，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李素娴，广东银沐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶萌，广东银沐律师事务所律师。

原审被告：东莞市大朗营康百货店，住所地：广东省东莞市大朗镇洋乌村洋陂综合市***********。

经营者：杨启章，男，1958年6月5日出生，汉族，住广东省信宜市***********，公民身份号码为440************417。

上诉人泸州老酒酒业集团有限公司（以下简称老酒公司）因与被上诉人四川江口醇酒业（集团）有限公司（以下简称江口醇公司）及原审被告东莞市大朗营康百货店（以下简称营康店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初6136号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

2019年3月18日，江口醇公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、营康店立即停止销售、老酒公司立即停止生产和销售侵犯江口醇公司第4409571号注册商标专用权商品的侵权行为；

二、营康店赔偿江口醇公司经济损失、江口醇公司为制止侵权行为产生的合理必要费用合计30000元；

三、老酒公司赔偿江口醇公司经济损失、江口醇公司为制止侵权行为产生的合理必要费用合计170000元；

四、老酒公司、营康店就其侵权行为在《中国消费者报》《中国工商报》《中国知识产权报》上刊登消除侵权影响的声明；

五、老酒公司、营康店承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：江口醇公司成立于2002年3月20日。

2010年7月7日，江口醇公司经核准注册第4409571号商标（详见附表的附图一），核定使用商品为第33类（包括烧酒等），注册有效期限为2010年7月7日至2020年7月6日。

2017年6月27日，广东省东莞市东部公证处根据江口醇公司申请，委派公证员等与江口醇公司委托的人员一同来到位于广东省东莞市大朗镇奔康路洋陂市*的“营康百货”超市。

在公证员等的监督下，江口醇公司委托的人员在该超市购买了6瓶酒、2包香烟，并取得小票、收据及签购单各一张。

公证人员对该超市外观及周围环境、所购物品、购物袋、小票、收据、签购单进行拍照及封存，并将前述封存物交江口醇公司委托的人员保管。

2017年8月14日，广东省东莞市东部公证处为此出具了（2017）粤莞东部第020514号公证书。

营康店确认前述公证书记载的取证地址是其经营场所。

经一审拆封，封存物中有1瓶450ml、38°的酒（下称被控侵权商品，详见附表的附图二）、1个塑料袋。

被控侵权商品上，正面标签上方印有帽子及手杖的图案，中间印有竖排“渚葛酿”的文字（该文字外围有方框），下方印有“泸州老酒酒业有限公司出品”；

背面标签标示生产许可证号为QS510015015727、条形码为6939581303054、地址为“泸州市纳溪区丰乐镇”、生产日期为2013年8月6日。

江口醇公司主张被控侵权商品正面标签的“渚葛酿”标识侵犯其第4409571号注册商标专用权。

营康店确认被控侵权商品是其销售的。

关于老酒公司是否生产被控侵权商品的查明。

江口醇公司主张老酒公司生产被控侵权商品，老酒公司否认江口醇公司的前述主张。

其一，老酒公司的企业信用信息公示报告显示，老酒公司曾使用的企业名称为泸州老酒酒业有限公司、曾经的住所地为“泸州市纳溪区********”。

因此，被控侵权商品标示的“泸州老酒酒业有限公司”是老酒公司曾使用的企业名称；

被控侵权商品标示的地址为老酒公司曾经的住所地。

老酒公司确认被控侵权商品标示的生产许可证号是其生产许可证号。

在中国物品编码中心网站上查询被控侵权商品标示条形码编号的前八位显示，是老酒公司的厂商识别代码。

在中国商品信息服务平台上查询被控侵权商品标示的条形码编号显示，发布厂家为老酒公司，名称为“泸州老酒-原味原酒L842°”，规格型号为“500ml×4”；

老酒公司主张，前述信息与被控侵权商品标识的净含量（即450ml）、度数（即38°）是不一致的；

江口醇公司主张，前述信息是老酒公司自行在中国物品编码中心网站上输入的、不具有客观真实性。

老酒公司确认其是第591146号注册商标（详见附表的附图三）的权利人。

被控侵权商品上正面标贴标识的帽子及手杖图案，虽然经老酒公司指示在细节上与第591146号注册商标有些微差别，但在整体构成上与第591146号注册商标基本一致。

因此，江口醇公司提交的证据足以证明老酒公司生产了被控侵权商品。

其二，老酒公司为证明其前述主张，提交了回复。

东莞市市*监督管理局于2019年8月21日向老酒公司出具回复，表示：该局于2019年8月5日收到老酒公司来访投诉营康店涉嫌销售假冒侵权的“渚葛酿”酒；

该局因此于2019年8月16日派出执法人员前往营康店进行检查，没有发现有老酒公司生产的有“帽子及手杖图案”注册商标标识的白酒，没有发现标有“泸州老酒酒业集团有限公司”或产地为“泸州市纳溪区******”的白酒，没有发现有关经营单据；

该局目前没能掌握充足的证据材料证明营康店侵犯老酒公司注册商标专用权及名称、生产地址、条形码等违法行为等。

老酒公司提交的回复不足以反驳江口醇公司关于其是被控侵权商品生产者的主张。

综上，老酒公司生产了被控侵权商品。

（2017）粤莞东部第020514号公证书所附的小票照片显示6瓶酒和2包烟合计售价92.5元，其中第5项记载“泸州老酒窖酒诸葛酿38度450ml”售价6.5元；

江口醇公司主张小票第5项记载的信息为被控侵权商品的信息。

广东省东莞市东部公证处于2017年6月26日开具给江口醇公司金额为500元的发票。

江口醇公司据此主张其为本案、其他两个案件共同支出取证公证费500元。

营康店为个体户，成立于2008年12月11日，登记的经营者为杨启章，登记的资金数额为30000元，登记的经营范围为零售百货、服装、家用电器、化妆品、预包装食品、散装食品、卷烟、雪茄烟。

老酒公司成立于1997年12月11日，登记的注册资本为30000000元，登记的经营范围为白酒生产销售（含网上销售）、白酒包装、进出口贸易。

以上事实，有前述证据及江口醇公司、营康店、老酒公司的陈述等附卷为证。

一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。

江口醇公司是第4409571号注册商标的权利人，在前述注册商标的有效期限内享有的注册商标专用权应受法律保护。

一、关于被控侵权商品有否侵犯江口醇公司前述注册商标专用权的认定。

被控侵权商品为白酒，与江口醇公司持有的前述注册商标核准使用的商品类别相同。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与江口醇公司的前述注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江口醇公司注册商标的商品有特定联系。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，将被控侵权商品使用的标识与江口醇公司的前述注册商标进行比对。

被控侵权商品使用的标识“渚葛酿”，在文字的发音、排列顺序、排列方式（均为竖排）与江口醇公司的前述注册商标完全相同，仅第一个字“渚”与江口醇公司注册商标的第一个字“诸”偏旁不同；

被控侵权商品使用的前述标识“渚葛酿”与江口醇公司前述注册商标中的文字“诸葛酿”的外围均有框。

被控侵权商品的前述标识易造成相关公众对商品来源产生混淆误认或认为两者在来源上具有特定的联系。

因此，被控侵权商品侵犯了江口醇公司前述注册商标的专用权。

二、关于老酒公司、营康店应否及如何承担民事责任的认定。

营康店销售侵犯了江口醇公司前述注册商标专用权的被控侵权商品，老酒公司生产、销售被控侵权商品，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定，营康店、老酒公司侵犯了江口醇公司的前述注册商标专用权。

老酒公司、营康店侵犯了江口醇公司的前述注册商标专用权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项及第六项的规定，江口醇公司主张老酒公司、营康店承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院依法予以支持。

营康店以其销售的被控侵权商品是从案外人处进货的为由抗辩江口醇公司的诉讼请求，但其对此没有提供任何证据加以证实，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，营康店对此应承担举证证明不能的不利后果。

因此，一审法院对营康店的前述抗辩主张依法不予支持。

老酒公司以其没有生产被控侵权商品为由反驳江口醇公司的诉讼请求，由于一审法院已查明老酒公司生产了被控侵权商品，即老酒公司的反驳事由缺乏事实依据，故一审法院对老酒公司的前述反驳主张依法不予支持。

尚没有证据显示江口醇公司因前述侵权行为所遭受的实际损失和老酒公司、营康店因前述侵权行为所获得的利益，尚没有证据显示江口醇公司前述注册商标的许可使用费，故依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，由一审法院根据侵权行为的情节酌定老酒公司、营康店向江口醇公司赔偿损失的金额。

一审法院综合考虑如下因素：1.江口醇公司前述注册商标的知名度；

2.被控侵权商品价值；

3.老酒公司、营康店实施侵权行为的方式、持续时间，老酒公司、营康店侵权的主观过错程度；

4.老酒公司、营康店的经营规模；

5.江口醇公司为制止侵权行为支出的合理费用应在合理范围内予以支持。

综上，一审法院酌定，营康店赔偿江口醇公司包括为制止侵权行为所发生的合理开支在内的损失10000元，老酒公司赔偿江口醇公司包括为制止侵权行为所发生的合理开支在内的损失100000元。

江口醇公司主张老酒公司、营康店就其侵权行为在《中国消费者报》《中国工商报》《中国知识产权报》上刊登向江口醇公司赔礼道歉的声明以消除影响，由于营康店销售侵犯江口醇公司前述注册商标专用权的商品，老酒公司生产及销售侵犯江口醇公司前述注册商标专用权的商品，规模不大，影响范围有限，且一审法院判令老酒公司、营康店停止侵权行为、赔偿江口醇公司损失已足以消除对江口醇公司商誉造成的影响，故一审法院依法不支持江口醇公司该主张。

综上所述，一审法院依照前述法律、司法解释的规定，判决：一、东莞市大朗营康百货店（经营者杨启章）立即停止销售侵犯四川江口醇酒业（集团）有限公司第4409571号注册商标专用权的商品，在判决发生法律效力之日起五日内赔偿损失10000元给四川江口醇酒业（集团）有限公司；

二、泸州老酒酒业集团有限公司立即停止生产、销售侵犯四川江口醇酒业（集团）有限公司第4409571号注册商标专用权商品的行为，在判决发生法律效力之日起五日内赔偿损失100000元给四川江口醇酒业（集团）有限公司；

三、驳回四川江口醇酒业（集团）有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由东莞市大朗营康百货店（经营者杨启章）负担391元、泸州老酒酒业集团有限公司负担3909元。

上诉人老酒公司上诉请求：1.依法撤销(2019)粤1972民初6136号民事判决，驳回江口醇公司对老酒公司的诉讼请求，或发回一审法院重审。

2.一、二审诉讼费由江口醇公司承担。

事实和理由：一、江口醇公司的商标专用权事实上被侵害，但并未老酒公司所为，一审法院认定事实不清，证据不足，应当予以改判。

二、一审中，江口醇公司主张的事实无证据证明，应当承担因举证不能的导致的不利后果，而老酒公司在本案中无需承担证明责任。

三、被控侵权产品是出自于营康店，应当由其承担相应的侵权责任，与老酒公司无关。

被上诉人江口醇公司辩称：一审认定老酒公司生产、销售被控侵权产品，事实清楚证据充足。

一审分配举证责任合理合法。

原审被告营康店二审未答辩。

一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对老酒公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

本案并无证据显示一审存在依法应当发回重审的情形，老酒公司上诉要求发回重审，依法不应支持。

本案的争议焦点为老酒公司是否应当承担侵犯江口醇公司注册商标专用权的民事责任。

对此，本院分析如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。

”案涉被控侵权产品在营康店销售，案涉被控侵权产品包装显示生产者为老酒公司，被控侵权商品使用的标识与江口醇公司注册商标相似，足以造成误认。

据此，营康店、老酒公司侵犯江口醇公司注册商标的专用权的事实具有高度可能性，一审确认该事实符合上述规定。

老酒公司侵犯江口醇公司注册商标的专用权，依法应当承担相应的民事责任。

一审判决老酒公司承担侵犯江口醇公司注册商标专用权的民事责任，符合法律规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”老酒公司在诉讼中未能提供确实充分的证据反驳营康店、老酒公司侵犯江口醇公司注册商标的专用权的事实，依法应当承担不利后果。

老酒公司上诉要求改判，理由不充分，依法不应支持。

综上所述，上诉人老酒公司的上诉请求不成立，本院不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人泸州老酒酒业集团有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。