陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终359号 上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人:杨飞,陕西秦剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人:梁渊,陕西秦剑律师事务所律师。

上诉人（原审被告）: 杨凌百佳乐超市，经营场所陕西省杨凌示范区路北。

经营者：侯淑平。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人杨凌百佳乐超市（以下简称百佳乐超市）侵害商标权纠纷一案，中粮公司不服陕西省咸阳市中级人民法院（2020）陕04民初408号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1.依法撤销（2020）陕04民初408号民事判决，依法改判赔偿中粮公司损失10000元；

2.上诉费用由百佳乐超市负担。

事实与理由：中粮公司属大型国企，连续多年入选世界500强企业，据中国百强之首，1974年就注册了第70855号“长某某Greatwall及图”。

中粮公司70855号及5669058号商标也被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，在持续使用和维护商标的同时，又陆续将商标显著部分“长某某”文字及图形等分别注册了“长某某”、“华夏长某某”、“华夏”等系列商标并使用，形成了极具显著性的完整商标体系。

同时长某某葡萄酒企业经过多年辛勤培育和大力宣传推广，市场占有率居同行之首，获得国内外诸多奖项。

一审酌定合理开支等损失为4500元，但判决时支持4000元，无疑打击了中粮集团维权积极性。

同时这些来源不明的产品也给消费者带来安全隐患，对此类侵权行为的判赔应更加严格。

百佳乐超市未提交书面答辩意见。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令百佳乐超市立即停止侵害中粮公司注册商标专用权的行为；

2.判令百佳乐超市赔偿中粮公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计2万元；

3.判令百佳乐超市承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：中粮公司享有第70855号“长某某greatwall”图文商标、第8136152号“长某某图形”商标、第3362447号“长某某”文字商标的专用权。

截至目前，上述注册商标均在注册有效期内，核定商品种类均包含33类的葡萄酒。

国家工商行政管理总局商标局在2004年11月12日给北京市工商行政管理局的商标驰字【2004】第139号文件中批复：认定中粮公司使用在商标注册用品上和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长某某greatwall及图”注册商标为驰名商标。

陕西省西安市汉唐公证处公证员及中粮公司的代理人于2020年5月30日来到位于陕西省咸阳市杨凌区XX路与博学路交叉口西20米左右路北的“百佳乐超市”，对该店门头进行了拍照，店内悬挂相关证照，显示经营者为侯淑平。

代理人购买了“经典长某某干红葡萄酒”一瓶，使用支付宝支付货款48元，对支付宝支付页面进行截图留存，购买行为结束后，公证人员在汉唐公证处对所购商品进行拍照、封存。

陕西省西安市汉唐公证处出具了（2020）陕证民字第006257号公证书。

经庭审拆封上述公证封存实物，封存实物包含上述公证购买所得的葡萄酒，葡萄酒瓶贴上有 “长某某干红葡萄酒”字样及。

一审法院认为，根据已查明的事实，中粮公司系第70855号“长某某greatwall”图文商标、第8136152号“长某某图形”商标、第3362447号“长某某”文字商标专用权人，中粮公司的注册商标专用权应受到法律保护，对于侵犯其商标专用权的行为中粮公司有权提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

本案中，中粮公司提交的公证书可以证明百佳乐超市销售的侵权商品，与中粮公司注册商标核准使用的商品相同。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条“认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

经比对，首先，被控侵权产品瓶身正面使用的图形标识，由长某某、城楼、塔楼、山脉及组成，具备识别商品来源的作用，属商标性使用。

被控侵权产品瓶身正面使用的图形标识，与中粮公司第8136152号“长某某图形”商标中的长某某图案相比较，代表长某某的标志性要素“城墙、烽火台、山脉”均与中粮公司上述注册商标中长某某图案的构成要素一致，且在布局上大部分相似，以具有一般谨慎程度的消费者，用普通注意力观察时，不易辨别，容易导致混淆，故二者构成近似商标；

其次，被诉侵权商品上使用的“长某某干红葡萄酒”包含有“长某某”字样，与中粮公司持有的第3362447号、第70855号注册商标中的“长某某”相近似，且第70855号“长某某”图文商标系驰名商标，容易使一般普通消费者产生混淆误认。

涉案侵权产品系侵犯中粮公司注册商标专用权的商品，百佳乐超市销售涉案侵权产的行为侵犯了中粮公司的注册商标专用权。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的主要方式有：“停止侵害、赔偿损失”等，由于被告实施了侵权行为，原告请求判令被告停止侵权、赔偿损失，符合前述法律规定，本院依法予以支持。

至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以再按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。

最高人民法院《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”。

因中粮公司无充分证据证明百佳乐超市因侵权所获利益以及因侵权行为所受损失，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、被控侵权商品的价值等因素，酌情确定含为制止侵权行为的合理开支在内的损失为4500元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、百佳乐超市立即停止侵害中粮公司第70855号、第8136152号、第3362447号商标专用权的行为;二、百佳乐超市于本判决生效后十日内赔偿中粮公司损失4000元（含制止侵权的合理费用）；

三、驳回中粮公司其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费300元，由中粮公司负担240元，百佳乐超市负担60元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

经查,一审法院于2021年3月11日作出陕西省咸阳市中级人民法院(2020)陕04民初408号民事裁定书，裁定(2020)陕04民初408号民事判决中第7页7行“酌情确定含为制止侵权行为的合理开支在内的损失为4500元”补正为“酌情确定含为制止侵权行为的合理开支在内的损失为4000元”。

经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，中粮公司无充分证据证明百佳乐超市因侵权所获利益以及其因百佳乐超市侵权所受损失，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、被控侵权商品的价值等因素，酌情认定含为制止侵权行为的合理开支在内的损失为4000元在自由裁量权范围内；

另，一审法院已将一审判决第7页7行“酌情确定含为制止侵权行为的合理开支在内的损失为4500元”补正为“酌情确定含为制止侵权行为的合理开支在内的损失为4000元”，并无不当。

综上所述，中粮公司上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。