安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖08刑初5号 公诉机关安徽省安庆市人民检察院。
被告人张福德，男,1968年10月27日出生,汉族,小学文化,安徽省桐城市人,住安徽省桐城市,个体经营户。
2019年5月28日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被桐城市公安局刑事拘留,同年6月21日由桐城市公安局取保候审,2020年7月13日由安庆市人民检察院取保候审，2021年1月12日由本院取保候审。
辩护人耿仁飞，安徽省同合律师事务所律师。
辩护人鲍大壮，安徽省同合律师事务所律师。
安徽省安庆市人民检察院以庆检刑二刑诉（2021）Z3号起诉书指控被告人张福德犯销售假冒注册商标的商品罪，于2021年1月11日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，于2021年1月27日依法公开开庭进行了审理。
安庆市人民检察院指派检察员彭海林出庭支持公诉，被告人张福德及其辩护人耿仁飞、鲍大壮到庭参加诉讼。
现已审理终结。
安徽省安庆市人民检察院指控：被告人张福德经营桐城市嬉子湖镇"某某商店"并取得了烟草专卖零售许可证。
2016年12月至2019年5月，被告人张福德明知是假冒注册商标的卷烟，通过微信联系卖家（微信昵称“山猫（一手烟）”、“晓红”等），多次以明显低于市场价的价格购入假冒注册商标的硬盒“中华”牌香烟并对外销售，销售金额68800元，非法获利2万余元。
2018年1月、2019年5月，桐城市烟草专卖局两次查获被告人张福德购买的硬盒“中华”牌香烟，价值共计45000元。
经鉴定，两批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，2019年5月27日，桐城市烟草专卖局现场查获被告人张福德购买的伪劣卷烟，并移送公安机关。
被告人到案后如实供述了犯罪事实。
公诉机关针对指控的犯罪事实，当庭出示和宣读了被告人张福德的供述，户籍证明、鉴定意见、手机数据等书证，证人证言等证据。
公诉机关认为，被告人张福德明知是假冒注册商标的商品,而予以销售,销售金额68800余元，获利2万余元，数额较大,其行为已构成假冒注册商标的商品罪。
综合考虑张福德销售金额，全额退赃，到案后期如实供述了主要犯罪事实系坦白，自愿认罪认罚，建议判处张福德拘役四个月以上六个月以下，可适用缓刑，并处四万元以上至六万元以下罚金。
被告人张福德对指控的犯罪事实及罪名无异议，认罪认罚。
其辩护人对指控张福德犯假冒注册商标的商品罪不持异议，辩护提出1.张福德在尚未采取强制措施的前提下，仅发现张福德具有一定的嫌疑，后被告人主动向公安机关交代，符合自首的要件。
2、张福德认罪认罚。
3、张福德犯罪情节轻微，且积极退赃，社会危害性不大。
4、张福德愿意积极主动的缴纳罚金。
请求法庭根据以上情节，对其从轻处罚。
经审理查明：被告人张福德经营桐城市嬉子湖镇"某某商店"并取得了烟草专卖零售许可证。
2016年12月至2019年5月，被告人张福德明知是假冒注册商标的卷烟，通过微信联系卖家（微信昵称“山猫（一手烟）”、“晓红”等），多次以明显低于市场价的价格购入假冒注册商标的硬盒“中华”牌香烟并对外销售，销售金额68800元，非法获利2万余元。
另查明，2019年5月27日，桐城市烟草专卖局现场查获被告人张福德购买的50条硬盒“中华”牌伪劣卷烟，并将其中48条(另2条用于检测)移送公安机关扣押。
公安机关扣押张福德的人民币68800元及手机一部已移交本院,张福德在本案审理期间向本院交纳案款人民币11200元。
张福德到案后如实供述了犯罪事实。
桐城市司法局出具社区矫正调查评估意见书，认为被告人张福德基本具备适用社区矫正条件。
上述事实，有经过法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： (一)物证，硬盒“中华”牌香烟实物及照片。
该批香烟为桐城市公安局于2019年5月27日查获并扣押的涉案卷烟。
(二)书证 1.桐城市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、检查笔录、扣押清单证实：2019年5月27日桐城市烟草专卖稽查队会同邮政、公安部门对位于桐城市海峰路269号“安能快运”的包裹实施检查，查获快递单号为“300281817351”的包裹内涉案卷烟“中华（硬盒）”50条，该快递实际收货人为在检查现场的被告人张福德。
张福德无法提供该批卷烟合法有效的进货证明材料。
当日桐城市公安局对该批香烟扣押（实扣押48条，另2条用于检测。
）经桐城市烟草专卖局核价，涉案烟草的专卖品市场价为450元/条，共计22500元。
2.桐城市烟草专卖局行政处理决定书、立案报告表、检查笔录、卷烟产品鉴别检验委托单等、情况说明证实：2018年1月3日与2018年10月14日，桐城市烟草专卖局根据举报，两次查获张福德购买的伪劣中华（硬盒）卷烟各50条。
经检测均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
3.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证实2019年6月21日被告人张福德退赃68800元。
2020年9月21日公安机关将被告人张福德使用的华为手机扣押。
4.接受证据材料清单、微信截图证实：被告人张福德从手机微信联系人“晓红”、“山猫（一手烟）”、“吴芳”处购买香烟，成功交易44次，并通过微信转账支付货款合计96058元。
张福德均予以确认，并在供述中逐一说明。
5.银行流水证实：张福德通过建行手机网银支付（微信）购买卷烟的转账记录。
2016年12月-2019年4月共支付货款41728元。
6.烟草专卖零售许可证、2016年1月—2019年5月张福德卷烟订购清单证实：张福德经营的"某某商店"具备烟草专卖资格，从2016年1月至2019年5月共计订购硬盒（中华）牌香烟合计103条，进货价值39304.8元。
7.受案登记表、立案决定书、到案经过等证实：本案由桐城市烟草专卖局于2019年5月27日移交至桐城市公安局，桐城市公安局于当日立案侦查并于次日对被告人张福德采取刑事拘留，同年6月21日对其变更强制措施为取保候审。
8.户籍证明、前科劣迹查询证明证实：被告人张福德的基本情况，具有完全刑事责任能力，无前科劣迹。
9.社区调查评估意见，张福德基本具备社区矫正条件。
10.结算票据三张，证明张福德先后交纳赃款及罚金共计人民币80000元。
(三)鉴定意见、检验报告 卷烟产品鉴别检验报告证实：桐城市烟草专卖局于2019年5月27日将购买并持有的50条硬盒“中华”牌香烟随机抽取2条送检，委托安徽省烟草质量监督检测站进行检测，经检测，该批香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
(四)电子数据 1.安庆市人民检察院司法鉴定中心于2020年10月10日出具的电子数据检验报告证实：即时通讯条目下发现一条“浏览过的朋友”记录，显示有“山猫（一手烟）”，该条目下还有“灵儿香烟”、“国货一手烟”等命名与香烟有关的记录。
浏览过的朋友中“HRYC99”即笔录所称“吴芳”。
2.腾讯财付通支付信息证实：xh1305534开户：马晓红，该账户自2017.10.2-2019.3.25有多次大额转账。
(五)证人证言 1.证人王某1的证言证实：被告人张福德为补充烟草货源，从网上购买假烟销售，买回的假烟都是整条销售给周边办红白喜事的人家，零卖的都是从烟草公司进购的真烟。
2018年儿子定亲、婆婆八十大寿家里逢年过节用的都是硬盒中华香烟。
2.证人方某1、方某2、王某2、林某、方某3、郑某、严正的证言证实：张福德曾销售给方某1硬盒中华香烟70条；
销售给方某2硬盒中华香烟20条；
销售给王某2硬盒中华香烟5条香烟；
销售给林某硬盒中华香烟30条；
销售给方某3硬盒中华香烟7条；
销售给郑某硬盒中华香烟20条；
销售给严正硬盒中华香烟20条，合计对外销售172条。
售价均为400元／条。
(六)被告人张福德的供述与辩解 在经营"某某商店"时，因周边客户常有办理红白喜事，对香烟需求很大，而烟草局配备的卷烟数量有限，供不应求。
为谋取高额利润，被告人张福德便通过手机微信方式从微信名为“山猫一手烟”、“小红”及“吴芳”处购买假冒“中华”牌硬盒香烟。
自2016年12月至2019年5月27日多次以低于市场价的价格购买，购回的假冒“中华”牌香烟均以整条方式对外销售，合计销售172条，售价400元/条，销售对象多为周边办红白喜事的熟人客户，剩余假烟被其个人用于招待或消费。
上述证据，均经庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。
对于辩护人提出张福德在案发后自首应从轻处罚的辩护意见，经查：2019年5月27日,桐城市烟草专卖局会同邮政、公安部门对烟草稽查过程中，将涉嫌销售假烟的张福德当场抓获，并由此案发。
张福德没有主动投案，依法不能认定为自首。
辩护人的该项辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。
本院认为：被告人张福德明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额68800元，获利20000余元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪,依法应予惩处。
公诉机关指控罪名成立。
张福德到案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，退缴违法所得，并积极缴纳罚金，依法可从轻处罚，对公诉机关的量刑意见予以采纳。
对辩护人相关辩护意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人张福德犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元(已缴纳)。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
） 二、被告人张福德已交纳违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库；
桐城市公安局扣押的张福德假冒硬盒中华香烟48条，予以没收,由扣押单位依法处理。
华为手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱祖琴 审 判 员 方国松 人民陪审员 林 泉 二〇二一年三月十八日 书 记 员 刘琳璘 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。