福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终464号 原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡正娟，女，1971年8月15日出生，江苏省阜宁县人，汉族，初中文化，务工，住址江苏省盐城市，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年12月16日被刑事拘留，2020年1月15日被逮捕。
现羁押于莆田市第二看守所。
辩护人张景松、郑梅琴，福建大涵律师事务所律师。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人蔡正娟犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年8月12日作出（2020）闽0303刑初160号刑事判决。
原审被告人蔡正娟不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原判认定：2017年1月至2018年1月间，被告人蔡正娟未经注册商标所有人烟台××葡萄酿酒股份有限公司授权，以每件200元至230元不等的价格，多次分别向同案犯段宾锋、黄海金、邱祖亮（均已判决，下同）销售假冒××注册商标的××解百纳干红葡萄酒特选级，销售金额达72.58万元。
具体事实如下： 1.2017年1月至10月间，被告人蔡正娟多次向同案犯段宾锋销售假冒××注册商标的××解百纳干红葡萄酒特选级，销售金额达34.98万元，段宾锋将上述葡萄酒用于莆田地区销售。
2.2017年10月间，被告人蔡正娟以每件200元的价格向同案犯黄海金、邱祖亮销售假冒××注册商标的××解百纳干红葡萄酒特选级300件，销售金额达6万元。
后同案犯黄海金以每件412元的价格转售给他人。
3.2017年11月间，被告人蔡正娟以每件201元的价格向同案犯黄海金、段宾锋、邱祖亮销售假冒××注册商标的××解百纳干红葡萄酒特选级1000件，销售金额达20.1万元。
2018年1月5日，三名同案犯将从蔡正娟处订购的1000件假冒××注册商标的葡萄酒存放于莆田市涵江区的仓库，由黄海金负责销售。
至案发，上述葡萄酒已销售395件，尚未销售即被公安机关查获598件。
其间，同案犯黄海金单独以每件230元，总计11.5万元的价格向被告人蔡正娟订购上述假冒××注册商标的葡萄酒500件准备用于销售，黄海金向蔡正娟支付定金5万元。
至案发，蔡正娟尚未交付该500件假冒××注册商标的葡萄酒。
案发后，被告人蔡正娟于2019年12月10日被公安机关抓获归案。
另查明，2019年12月11日至16日，被告人蔡正娟被临时寄押于江苏省盐城市看守所。
蔡正娟销售假冒注册商标的××解百纳干红葡萄酒特选级，从已销售部分中非法获利逾18600元，且收取同案犯黄海金支付的定金5万元后尚未交付涉案葡萄酒。
原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录、指认现场照片、微信转账交易记录、微信记录截图、银行转账记录、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、中国光大银行客户对账单、中国农业银行业务凭证，烟台××葡萄酿酒股份有限公司的商标注册等相关材料、产品鉴定报告、检验报告、鉴定意见通知书，证人肖某、林某、蒋某、郑某1、陈某1、周某、刘某、许某、郑某2、赖某、张某、陈某2、曹某等人的证言，同案犯黄海金、段宾锋、邱祖亮的供述，涵江区人民法院（2018）闽0303刑初334号刑事判决书、莆田市中级人民法院（2019）闽03刑终575号刑事裁定书、户口摘抄、人员基本信息、抓获经过、出所登记表、情况说明等证据证实。
原判认为，被告人蔡正娟违反商标管理法规，明知涉案葡萄酒系假冒注册商标的商品仍予以销售，非法经营数额达人民币72.58万元（其中未销售货值金额为人民币11.5万元），数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。
在被告人蔡正娟销售假冒注册商标的商品过程中，部分假冒注册商标的葡萄酒尚未销售即被公安机关查获，即由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯从轻处罚。
被告人蔡正娟当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。
原审依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条第一款、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决：一、被告人蔡正娟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；
二、责令被告人蔡正娟退出违法所得人民币6.86万元，予以没收，上缴国库。
上诉人蔡正娟及其辩护人诉辩称：1、原判认定的第一部分蔡正娟向段宾锋销售的涉案假冒注册商标的葡萄酒金额应为16.08万元，而非34.98万元；
2、一审量刑偏重，请求二审依法改判。
经审理查明，2017年1月至2018年1月间，被告人蔡正娟未经注册商标所有人烟台××葡萄酿酒股份有限公司授权，以每件200元至230元不等的价格，多次分别向同案犯段宾锋、黄海金、邱祖亮（均已判决，下同）销售假冒××注册商标的××解百纳干红葡萄酒特选级，销售金额达53.68万元（其中未销售货值金额为人民币11.5万元）。
具体事实如下： 1.2017年1月至10月间，被告人蔡正娟多次向同案犯段宾锋销售假冒××注册商标的××解百纳干红葡萄酒特选级，销售金额达16.08万元，段宾锋将上述葡萄酒用于莆田地区销售。
2.2017年10月间，被告人蔡正娟以每件200元的价格向同案犯黄海金、邱祖亮销售假冒××注册商标的××解百纳干红葡萄酒特选级300件，销售金额达6万元。
后同案犯黄海金以每件412元的价格转售给他人。
3.2017年11月间，被告人蔡正娟以每件201元的价格向同案犯黄海金、段宾锋、邱祖亮销售假冒××注册商标的××解百纳干红葡萄酒特选级1000件，销售金额达20.1万元。
2018年1月5日，三名同案犯将从蔡正娟处订购的1000件假冒××注册商标的葡萄酒存放于莆田市涵江区的仓库，由黄海金负责销售。
至案发，上述葡萄酒已销售395件，尚未销售即被公安机关查获598件。
其间，同案犯黄海金单独以每件230元，总计11.5万元的价格向被告人蔡正娟订购上述假冒××注册商标的葡萄酒500件准备用于销售，黄海金向蔡正娟支付定金5万元。
至案发，蔡正娟尚未交付该500件假冒××注册商标的葡萄酒。
案发后，被告人蔡正娟于2019年12月10日被公安机关抓获归案。
另查明，2019年12月11日至16日，被告人蔡正娟被临时寄押于江苏省盐城市看守所。
蔡正娟销售假冒注册商标的××解百纳干红葡萄酒特选级，从已销售部分中非法获利逾18600元，且收取同案犯黄海金支付的定金5万元后尚未交付涉案葡萄酒。
认定上述事实清楚，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决中认证的各证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
上诉人蔡正娟及其辩护人关于原判认定的第一部分蔡正娟向段宾锋销售的涉案假冒注册商标的葡萄酒金额应为16.08万元，而非34.98万元的诉辩意见，经查，银行转账交易记录虽证实自2017年2月8日至10月1日间，同案犯段宾锋银行账户向上诉人蔡正娟实际持有使用的曹某银行账户转账金额累计34.98万元；
但同案犯段宾锋的供述中明确其向上诉人蔡正娟购买涉案假冒注册商标的葡萄酒的数量为800箱，单价为201元，上诉人蔡正娟及同案犯段宾锋在侦查阶段一直供述双方之间还有销售玛丽皇后葡萄酒的生意往来，故无法排除银行往来账总额34.98万元中除16.08万元外的其余部分系销售玛丽皇后葡萄酒的款项的可能性，故本院对于第一部分蔡正娟向段宾锋销售的涉案假冒注册商标的葡萄酒金额就低认定为16.08万元，上诉人蔡正娟及其辩护人关于此节的诉辩意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人蔡正娟违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的葡萄酒，销售金额达人民币53.68万元（其中未销售货值金额为人民币11.5万元），数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。
上诉人蔡正娟及其辩护人关于一审量刑偏重的上诉理由，经查，一审在量刑时已充分考虑上诉人蔡正娟认罪、部分未遂等从轻处罚情节，但未考虑食品犯罪应从重处罚的量刑情节，同时原审认定犯罪数额不当，本院予以纠正，综合上述情况，原判对上诉人蔡正娟的量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董金勇 审判员 郑文贤 审判员 郑 星 二〇二〇年九月二十七日 书记员 王珊珊 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；
也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。