福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3075号 上诉人（原审被告）：厦门塔塔联合进出口有限公司，住所地中国(福建)自由贸易试验区厦门片区象屿路97号厦门国际航运中心D栋8层03单元B之五。

法定代表人：朱耀煌。

委托诉讼代理人：林文渊，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭萍蓉，福建达业律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：朱耀煌，男，1978年8月7日出生，汉族，住福建省平和县。

委托诉讼代理人：林文渊，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭萍蓉，福建达业律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：漳州市芗城区紫洲酒业商行，经营场所福建省漳州市芗城区华元小区28幢D07-D08店面。

经营者：胡海滨，男，1978年5月30日出生，汉族，住福建省平和县。

委托诉讼代理人：丁文波，福建达业律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：赣州市京都啤酒有限公司，住所地江西省瑞金市经济开发区金鑫大道1号。

法定代表人：金军民，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘继荣，广东南天星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山图酒业股份有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路97号厦门国际航运中心D栋8层03单元F。

法定代表人：蔡学彦，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：朱丽敏，福建宏沃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余晓萍，福建宏沃律师事务所律师。

上诉人厦门塔塔联合进出口有限公司（以下简称塔塔公司）、朱耀煌、漳州市芗城区紫洲酒业商行（以下简称紫洲商行）、赣州市京都啤酒有限公司（以下简称京都公司）因与被上诉人山图酒业股份有限公司（以下简称山图公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初8558号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，并于2020年8月24日组织各方当事人进行了询问。

上诉人塔塔公司、朱耀煌的委托诉讼代理人林文渊、郭萍蓉，上诉人紫洲商行的委托诉讼代理人丁文波，上诉人京都公司的委托诉讼代理人刘继荣，被上诉人山图公司的委托诉讼代理人朱丽敏、余晓萍到庭参加询问。

本案现已审理终结。

塔塔公司、朱耀煌、紫洲商行上诉请求：撤销原审判决，改判驳回山图公司的一审全部诉讼请求；

一、二审诉讼费用由山图公司负担。

事实与理由：（一）原审判决超出山图公司的诉讼请求，违反不告不理原则，程序严重违法。

山图公司一审庭审时明确诉讼请求为塔塔公司生产、销售的啤酒侵害山图公司第30885710号、第30882243号注册商标专用权。

塔塔公司未经允许擅自使用山图公司具有一定影响的企业名称、广告宣传语、域名主体部分等行为构成不正当竞争的行为。

原审法院判决塔塔停止侵害第19113575号、第19195635号、第20112486号、第30885710号、第30882243号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，超出山图公司的诉讼请求范围，也超出了其诉求不正当竞争的行为范畴。

（二）原审判决塔塔公司的同一行为既构成商标侵权又构成不正当竞争，适用法律错误。

因山图公司注册在第32类的商标与第33类的商标相同，原审判决既然认定塔塔公司在啤酒上使用近似标识侵害山图公司注册在第32类的注册商标专用权，就不能就同一行为认定对第33类的注册商标构成不正当竞争。

同时，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条并未规定侵犯他人注册商标的行为构成不正当竞争。

（三）原审判决认定事实不清，证据不足。

（2019）闽厦开证内字第4803号公证书中记载的微信小程序“山图尊品新零售”的开发者是“漳州市芗城区众享美容店”，经营者为林木聪，并非塔塔公司，且不能客观反映商品的销量、库存，在山图公司未提供证据证明小程序的开发者与塔塔公司之间的关联性的情况下，原审判决依照该证据直接认定被诉侵权商品的售价、销售情况等，作为判赔100万元的参考因素之一，属认定事实不清，证据不足。

（四）原审判决赔偿经济损失100万元明显过高。

山图公司并未实际使用第30885710号以及第30882243号注册商标，根据商标法第六十四条第一款的规定，即使塔塔公司的行为构成商标侵权，不应承担赔偿责任。

山图公司第32类的商标注册时间不长，缺乏知名度和影响力，其第33类葡萄酒的注册商标知名度和影响力有限，在山图公司已明确放弃主张保护第33类的注册商标的情况下，原审判决院根据第33类注册商标的知名度和影响力判决赔偿经济损失100万元明显过高。

原审法院认定塔塔公司同一行为既构成商标侵权又构成不正当竞争，判赔100万元违背填平原则。

（五）原审判决认定紫洲商行与塔塔公司构成共同侵权，认定事实不清，证据不足。

紫洲商行与塔塔公司不构成共同侵权，紫洲商行在销售被诉侵权商品之前，已向塔塔公司索要营业执照、商标手续等合法文件，双方约定塔塔公司提供使用的商标标识等如涉及违规等，塔塔公司承担法律责任。

双方没有共同侵权的故意或者过失。

紫洲商行只是被诉侵权商品的销售者，在不知道被诉侵权商品构成侵权且能说明产品来源的情况下，已尽到合理的注意义务，依照商标法第六十四条第二款规定，不应承担赔偿责任。

即使紫洲商行构成侵权，因山图公司未实际使用第30885710号、第30882243号注册商标，原审法院判决紫洲商行对塔塔公司赔偿的100万元中的50万元承担共同赔偿义务，与本案事实不符。

京都公司上诉请求：撤销原审判决主文第三项，改判驳回山图公司针对京都公司的全部诉讼请求；

一、二审诉讼费由山图公司承担。

事实与理由：（一）原审判决认定京都公司与塔塔公司构成共同侵权错误，缺乏证据支持。

京都公司没有侵害山图公司注册商标专用权，也不知道被诉侵权商品上使用的商标侵害山图公司注册商标专用权。

京都公司在明知“山图尊品”商标未经核准注册的情况下生产被诉侵权商品，也不构成共同侵权。

京都公司只是为塔塔公司生产熟啤酒，啤酒的标识、标签、商标、灌装瓶型、外包装等均由塔塔公司提供。

京都公司与塔塔公司在合同中约定如侵害他人的权益，一切责任由塔塔公司承担。

山图公司未生产销售啤酒，未实际使用过第30885710号、第30882243号注册商标。

京都公司不存在未经山图公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。

（二）京都公司与山图公司之间不存在不正当竞争。

京都公司没有使用山图公司的企业名称、广告宣传语、域名主体部分等，不会引人误认为京都公司的商品（啤酒）与山图公司销售的商品（葡萄酒）存在特定联系，京都公司也没有使用与山图公司注册商标近似的标识，对自己生产的啤酒进行宣传等，并且山图公司不生产销售啤酒，与京都公司不存在竞争。

（三）原审法院判决京都公司应对塔塔公司赔偿山图公司经济损失100万元中的50万元部分承担共同赔偿义务，缺乏事实和法律依据。

（四）即使原审判决认定正确，根据山图公司提供的证据，被诉侵权商品的生产商还有永定金德啤酒有限公司，按照原审法院的认定，永定金德啤酒有限公司也是共同侵权人，本案遗漏了当事人。

山图公司辩称，（一）原审法院认定塔塔公司存在商标侵权及不正当竞争行为认定事实清楚，适用法律正确。

塔塔公司在生产、销售的啤酒商品及包装箱上使用的“山图”文字、图形、拼音标识，与山图公司“山图”系列商标构成相同及近似标识，且葡萄酒与啤酒均属于酒类商品，消费群体、销售渠道、场所、范围、营销方式等均基本相同，相关公众容易将两种产品相联系，应当认定为类似商品，因此被诉侵权商品与第19113575号“山图”、第19195636号“”、第20112486号“”系列商标构成类似商品上的相同及近似商标，与第30885710号“山图”、第30882243号“”商标构成相同商品上的相同及近似商标，且塔塔公司的使用行为不可避免地导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与山图公司注册商标的商品有特定的联系，山图公司于起诉状、庭审调查阶段、举证阶段及庭后提交的代理意见中亦明确本案请求保护多个商标及塔塔公司对应的侵权情况，并非塔塔公司所称山图公司仅主张第32类（啤酒）注册商标专用权，其上诉理由第一点明显与事实不符。

故原审法院认定塔塔公司的行为构成商标侵权，并依法判决其承担侵权责任并无不当。

被诉侵权商品、包装及宣传推广所使用的“随时随意山图一下”中英文广告标语、绑定山图公司代言人及植入其他电视节目的宣传推广行为、塔塔公司官方网站域名“XX”中“shantu”主体及使用山图公司企业名称简称“山图”的行为，均足以导致相关公众混淆误认被诉侵权商品为山图公司生产、销售或者与山图公司存在特定联系，违反反不正当竞争法第六条的规定。

（二）原审法院认定京都公司作为部分被诉侵权商品生产商、紫洲商行作为部分被诉侵权商品的销售商，在明知被诉侵权标识未经核准的情况下生产、销售被诉侵权商品，二者与塔塔公司构成共同侵权并无不当。

京都公司在塔塔公司申请的“山图尊品”商标被驳回后与塔塔公司签订合同生产被诉侵权商品，在山图公司提起本案诉讼后仍继续生产被诉侵权商品，证明京都公司的主观恶意。

紫洲商行与塔塔公司存在侵权意思联络，内部有明确分工，工作人员高度混同，与塔塔公司有着不正常的利益关系，紫洲商行对侵权是明知的，其合法来源抗辩不能成立。

（三）原审法院已充分考量山图公司未实际使用部分涉案商标生产啤酒的情形，并详细阐明了酌定赔偿数额的依据，塔塔公司等以商标法第六十四条第一款的规定抗辩无需承担赔偿责任理由不能成立。

山图公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年7月10日立案受理。

山图公司起诉请求：1.塔塔公司、紫洲商行、京都公司立即停止侵犯山图公司注册商标专用权行为及不正当竞争行为，并销毁侵权产品、产品广告宣传资料及用于制造侵权产品的专用模具；

2.塔塔公司、紫洲商行、京都公司赔偿山图公司经济损失（含为制止侵权行为而支出的合理费用）共计200万元；

3.朱耀煌对上述第2项诉讼请求承担连带责任。

原审法院认定事实： 2017年3月21日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，山图公司注册第19113575号“山图”商标，核定使用商品为第33类：葡萄酒、白兰地、威士忌、白酒、米酒、薄荷酒、鸡尾酒、汽酒、清酒、黄酒，注册有效期限自2017年3月21日起至2027年3月20日止。

2017年4月7日，经国家商标局核准，山图公司注册第19195635号“”商标，核定使用商品为第33类：葡萄酒、白兰地、威士忌、白酒、米酒、薄荷酒、鸡尾酒、汽酒、清酒、黄酒，注册有效期限自2017年4月7日起至2027年4月6日止。

2017年7月14日，经国家商标局核准，山图公司注册第20112486号“”商标，核定使用商品为第33类：葡萄酒、白兰地、威士忌、白酒、米酒、薄荷酒、鸡尾酒、汽酒、清酒、黄酒，注册有效期限自2017年7月14日起至2027年7月13日止。

2019年2月21日，经国家商标局核准，山图公司注册第30885710号“山图”商标，核定使用商品为第32类：啤酒、无酒精果汁饮料、果汁、水（饮料）、蔬菜汁（饮料）、果子晶、汽水、果昔、可乐、饮料制作配料，注册有效期限自2019年2月21日起至2029年2月20日止。

2019年2月21日，经国家商标局核准，山图公司注册第30882243号“”商标，核定使用商品为第32类：啤酒、无酒精果汁饮料、果汁、水（饮料）、蔬菜汁（饮料）、果子晶、汽水、果昔、可乐、饮料制作配料，注册有效期限自2019年2月21日起至2029年2月20日止。

2019年5月21日，厦门宏西法务咨询有限公司（以下简称宏西公司）向福建省厦门市开元公证处（以下简称开元公证处）申请保全证据公证。

在公证人员的监督下，宏西公司使用公证处电脑打开360浏览器，登陆“XX”页面，在页面中输入用户名“133××××1713”及对应的密码、验证码，登陆后充值120元，随后购买“山图尊品啤酒（1件）”并支付相应款项。

商品图片外包装印有“ＳＨＡＮＴＵ”字样。

2019年6月18日，开元公证处根据以上公证事实出具（2019）闽厦开证内字第2584号公证书。

2019年5月29日，宏西公司向开元公证处申请保全证据公证。

宏西公司委托代理人与公证人员到福建省漳州市芗城区腾飞路标有“山图旗舰店/紫洲酒业”的场所，场所挂有名称为“漳州市芗城区紫洲酒业商行”的证照。

在公证人员的监督下，宏西公司的委托代理人在上述场所购买啤酒一件（24瓶），使用支付宝支付100元，宏西公司的委托代理人将所购买啤酒交由公证人员保管。

公证人员对上述场所的标识、现状、周边环境及支付宝支付的账单详情界面进行拍照。

2019年5月30日，在公证人员的监督下，宏西公司的委托代理人对啤酒进行拍照，随后将啤酒包装纸箱及从上述啤酒中取出的2瓶啤酒一同交由公证人员密封并拍照。

2019年6月14日，开元公证处根据以上公证事实出具（2019）闽厦开证内字第2551号公证书。

2019年6月3日，宏西公司向开元公证处申请保全证据公证。

2019年6月10日，在公证人员的监督下，宏西公司的委托代理人在厦门市思明区世快递邮包一件，经公证人员查验，邮包包装完整；

在公证人员的监督下，宏西公司的委托代理人对上述邮包现状、快递单详情单以及邮包内的商品销售清单进行拍照，公证人员对邮包密封拍照后交由宏西公司的委托代理人保管。

在公证人员的监督下，宏西公司的委托代理人对其持有的ｉＰｈｏｎｅ品牌手机进行如下操作：宏西公司委托代理人使用账号“＋86XXXX11”并输入密码进入微信程序，进入与“黄淑燕（山图酒业）152××××6306”的聊天记录界面。

微信聊天记录显示：“黄淑燕（山图酒业）152××××6306”的微信用户将塔塔公司的营业执照及商标申请资料照片，发送给宏西公司的委托代理人；

宏西公司的委托代理人向“黄淑燕（山图酒业）152××××6306”的微信用户购买30箱“老山图”、20箱“新款”啤酒，收货地址为厦禾路666号；

之后“黄淑燕（山图酒业）152××××6306”的微信用户向宏西公司委托代理人发送一份商品销售清单照片，商品销售清单显示货物数量为50，价格合计5000元，商品销售清单盖有紫洲商行的印章。

2019年6月19日，开元公证处根据以上公证事实出具（2019）闽厦开证内字第2592号公证书。

2019年8月23日，宏西公司向开元公证处申请保全证据公证。

2019年8月23日，在公证人员的监督下，宏西公司的委托代理人对其持有的“OPPOA83”手机进行如下操作：宏西公司委托代理人使用微信号“whd2430”进入微信程序,查看“山图尊品新零售”小程序中的订单列表。

“山图尊品新零售”中出售的商品包括“干红葡萄酒”、啤酒等，其中啤酒包装上使用“SHANTU”、“随时随意山图一下”等字样。

“207ml山图尊品-为梦想举杯透明瓶24瓶/箱”商品售价为132元，已售数量体现为2233件；

“236ml山图尊品1896瓶装”商品售价体现为120元，已售数量体现为1.83万件；

“328ml山图尊品1896易拉罐”商品售价体现为120元，已售数量体现为1.44万件。

宏西公司委托代理人在上述小程序总购买“207ml山图尊品-为梦想举杯透明瓶24瓶/箱”“236ml山图尊品1896瓶装”“328ml山图尊品1896易拉罐”，支付价款372元，收款商户名称体现为“漳州市芗城区众享美容店”。

在公证人员的监督下，宏西公司委托代理人打开“HUAWEInova3i”手机，使用微信号“whd2430”进入微信程序，查看联系人“林木聪～【酒业团队招人】”的微信聊天记录界面及其朋友圈界面。

聊天记录中体现宏西公司委托代理人与微信用户“林木聪～【酒业团队招人】”之间联系货物配送事宜。

2019年8月28日，开元公证处根据以上公证事实出具（2019）闽厦开证内字第4803号公证书。

另查明，塔塔公司于2017年4月27日成立，认缴出资额为100万元，朱耀煌为唯一股东。

诉讼过程中，山图公司向原审法院申请财产保全并提供担保，法院依法作出裁定并实施了相关的保全措施，山图公司支出保全申请费5000元。

庭审过程中法院对（2019）闽厦开证内字第2551号公证书中封存的物品当场进行核对，具体情况如下：该证物封存完好，经拆封，里面封存的啤酒两瓶，瓶盖上注明生产日期为2019年5月3日，瓶盖及瓶身正面标识有上下结构的“山图”文字标识，容量为236ml，瓶颈部分使用“山图尊品”标识，注明该产品由塔塔公司出品，制造商为京都公司；

瓶身正面及侧面使用“山图”字样及拼音标识；

另有一个啤酒包装纸箱，纸盒四周均有前述啤酒瓶身图片，且标有山图字样及拼音，纸箱侧面标有产品的原料等信息，注明该产品由塔塔公司出品，制造商为京都公司。

法院对（2019）闽厦开证内字第2592号公证书中封存的物品当场进行核对，具体情况如下：该证物封存完好，内有百世快递信件封一个，内装商品销售清单（1769805号）显示商品名称“山图尊品”，数量50，金额5000元。

法院对（2019）闽厦开证内字第4803号公证书中封存的物品当场进行核对，具体情况如下：该证物下方包装无公证封条，底部破损；

拆封后，内有收款收据一份（上备有商品名称、数量、单价、金额，总价372元），纸箱三个，啤酒三瓶；

第一瓶啤酒（玻璃瓶装）的生产日期为2019年8月3日，包装情况与（2019）闽厦开证内字第2551号公证书中的啤酒一致；

第二瓶啤酒（易拉罐装）生产日期为2019年8月4日，容量为328ml，在包装的正面标识有“随时随地山图一下”的中英文字样，使用山图尊品文字及拼音标识，侧面注明该产品由塔塔公司出品，制造商为京都公司；

第三瓶啤酒（透明玻璃瓶装），生产日期为2019年7月31日，该容量为207ml，瓶盖标识有上下结构的“山图”文字标识，有“随时随地山图一下”的中英文字样，瓶颈部分使用“山图”拼音标识，瓶身正面及侧面显示有“山图”拼音标识，侧面注明该产品由塔塔公司出品，制造商为永定金德啤酒有限公司；

三个纸箱分别为上述三瓶啤酒一一对应的包装，上面均印有内装啤酒瓶身的图样及“随时随地山图一下”的标语，并注有出品方及生产商，其中透明瓶身啤酒制造商为“永定金德啤酒有限公司”。

原审法院认为，第19113575号“山图”商标、第19195635号“”商标、第20112486号“”商标、第30882243号“”商标、第30885710号“山图”商标经国家商标局核准注册，并处于注册有效期限内。

第19113575号“山图”商标、第19195635号“”商标、第20112486号“”商标经使用和宣传推广具有较高知名度。

塔塔公司委托生产并销售的啤酒商品中带有类似上述商标的标识，虽啤酒与葡萄酒并非同类商品，但由于产品类型相近，容易引起普通消费者的混淆和误认，塔塔公司的行为构成不正当竞争行为。

第30882243号“”商标、第30885710号“山图”商标注册商品类型含有啤酒，塔塔公司未经山图公司许可，在同类商品上使用相同及近似的商标，容易导致普通消费者混淆，构成商标侵权的行为。

塔塔公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

京都公司作为被诉侵权商品中部分商品的生厂商、紫洲商行为被诉侵权商品部分商品的销售商，在明知被诉侵权商品商标未经核准的情况下生产、销售被诉侵权商品，与塔塔公司构成共同侵权，应与塔塔公司共同承担侵权责任。

山图公司请求塔塔公司、京都公司、紫洲商行停止侵犯商标权的行为及不正当竞争行为，并销毁被诉侵权商品、商品广告资料及用于制造被诉侵权商品的专用模具，事实与法律依据充分，予以支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

鉴于本案山图公司没有提供充分证据证明其因被侵权遭受的损失以及塔塔公司获利数额，法院根据山图公司商品的知名度及塔塔公司的侵权规模、侵权行为的性质、侵权行为的主观过错、销售情况、商品售价、维权费用等因素，同时考虑到山图公司未实际使用第30882243号“”商标、第30885710号“山图”商标生产啤酒，酌情判决塔塔公司赔偿山图公司经济损失及可能发生的合理费用共计100万元。

京都公司作为被诉侵权商品中部分商品的生厂商、紫洲商行作为被诉侵权商品中部分商品的销售商，根据其侵权规模、侵权主观过错，法院酌情判决京都公司就塔塔公司100万元赔偿数额中50万元的部分承担共同赔偿责任，紫洲商行就塔塔公司100万元赔偿数额中30万元的部分承担共同赔偿责任。

朱耀煌作为塔塔公司的唯一股东，未提交证据证明塔塔公司的财产独立于朱耀煌的财产，应当对塔塔公司的上述相关100万元赔偿责任承担连带责任。

原审法院判决：（一）塔塔公司应于判决生效之日起停止侵害第19113575号、第19195635号、第20112486号、第30882243号、第30885710号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，并销毁侵权产品、产品广告资料及用于制造侵权产品的专用模具；

（二）塔塔公司应于判决生效之日起十日内赔偿山图公司经济损失（含制止侵权的合理开支）100万元；

（三）京都公司对塔塔公司上述第二项付款义务中的50万元部分承担共同赔偿义务；

（四）紫洲商行对塔塔公司上述第二项付款义务中的30万元部分承担共同赔偿义务；

（五）朱耀煌对塔塔公司上述第二项付款义务承担连带责任；

（六）驳回山图公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费22800元，由山图公司负担11400元，由塔塔公司负担11400元（京都公司共同承担其中的5700元部分，紫洲商行共同承担其中的3420元部分）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求及答辩主张依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

山图公司为支持其答辩意见，提交了以下2份证据： 证据1、权利卫士取证视频、部分视频截图、可信时间戳认证证书；

证据2、“山图尊品酒业”小程序取证录屏、部分视频截图；

两份证据用于证明原审法院综合塔塔公司、紫洲商行等侵权规模、主观过错、销售情况等作出的判赔额，具有充分的事实和法律依据，应当予以维持。

塔塔公司、朱耀煌发表了质证意见，证据1的真实性由法院审核，合法性无异议，关联性有异议。

“山图尊品新零售”小程序的开发者是“漳州市芗城区众享美容店”，经营者是林木聪，与塔塔公司无关，且未客观反映被诉侵权商品的实际销量、库存，明显夸大实际销量、库存。

证据2的真实性由法院审核，合法性无异议，关联性有异议。

紫洲商行销售的被诉侵权商品来自塔塔公司，原审判决尚未生效，是否侵权事实尚处于不确定状态，塔塔公司于2020年2月26日收到一审判决书后，已经停止销售并销毁被诉侵权商品。

紫洲商行发表了质证意见，证据1的质证意见与塔塔公司、朱耀煌一致。

证据2的真实性由法院审核，合法性无异议，关联性有异议。

被诉侵权商品来自塔塔公司，紫洲商行只是销售者，已尽到合理的注意义务。

一审判决尚未生效，是否侵权事实尚处于不确定状态，且紫洲商行收到本案判决书之后，陆续销毁库存，停止销售被诉侵权商品。

另外，证据2显示紫洲商行已在2020年4月20日销售小酒妹全麦啤酒，而非山图尊品啤酒，未存在继续侵权的行为。

京都公司发表了质证意见，证据1真实性、合法性无异议，关联性及证明对象有异议，所销售的商品与京都公司无关，京都公司在山图公司起诉后已经停止生产，更没有供应啤酒给塔塔公司。

证据2的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议。

销售的侵权商品与京都公司无关，京都公司在山图公司起诉后已经停止生产，更没有供应啤酒给塔塔公司。

对于山图公司提交的上述证据，结合各方当事人发表的质证意见，本院作如下认证：证据1的真实性予以确认，但证据1中公众号账号主体与塔塔公司、紫洲商行、京都公司无关，且公众号中销售的商品与本案被诉侵权商品不同，故证据1不能实现山图公司的证明目的。

证据2的真实性予以确认，证据2中公众号的账号主体为紫洲商行，但公众号中并未体现紫洲商行仍在销售被诉侵权商品，故对证据2的关联性不予确认。

塔塔公司、朱耀煌、紫洲商行、京都公司未提交新证据。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明： 原审中山图公司请求保护第19113575号“山图”商标、第19195636号“”商标、第20112486号“”商标、第30885710号“山图”商标以及第30882243号“”商标，山图公司主张塔塔公司等在生产销售的被诉侵权商品上使用与山图公司上述商标相同或近似的商标标识，构成商标侵权，其并未放弃请求保护第19113575号“山图”商标、第19195636号“”商标、第20112486号“”商标。

经本院释明，二审中山图公司明确塔塔公司、紫洲商行和京都公司构成不正当竞争行为的事实体现在：塔塔公司擅自使用山图公司有一定影响的域名主体部分；

被诉侵权商品的外包装上有“随时随地山图一下”广告语，塔塔公司、紫洲商行和京都公司均使用该广告语，并且该广告语中包含“山图”，也属于擅自使用山图公司企业名称的行为；

塔塔公司、紫洲商行还存在使用山图公司品牌代言人的形象进行营销推广活动的行为。

紫洲商行的店招上标注有“山图旗舰店”“法国好酒·山图一下”“随时随地山图一下”等字样以及山图公司涉案“”注册商标，门店旁贴有山图公司的品牌代言人手持山图牌葡萄酒的海报。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩主张及本案事实，本案在二审阶段的争议焦点为：（一）塔塔公司、紫洲商行、京都公司是否侵害山图公司涉案注册商标专用权；

（二）塔塔公司、紫洲商行、京都公司是否构成不正当竞争；

（三）紫洲商行的合法来源抗辩是否成立；

（四）原审法院确定的赔偿数额是否恰当。

（一）塔塔公司、紫洲商行、京都公司是否侵害山图公司涉案注册商标专用权 塔塔公司、朱耀煌、紫洲商行上诉主张原审中山图公司仅请求保护第30885710号“山图”商标和第30882243号“”商标，原审判决超出山图公司的诉讼请求，违反不告不理的原则。

针对该项上诉主张，本院经审理查明，山图公司在起诉状、庭审阶段均明确请求保护第32类的第30885710号“山图”商标、第30882243号“”商标和第33类的第19113575号“山图”商标、第19195636号“”商标、第20112486号“”商标，并未只主张保护部分涉案注册商标专用权，原审法院围绕山图公司的诉讼请求进行审理并无不当，塔塔公司、朱耀煌、紫洲商行的上诉主张与本院查明的事实不符，不予采信。

商标法第五十七条第二项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。

判断是否构成上述侵犯注册商标专用权行为,应当在考虑商品的类似程度、商标标志的近似程度、被诉侵权人的使用意图等因素的基础上,判断是否容易导致相关公众混淆。

就本案而言，从商品的类似程度来看,山图公司请求保护的第19113575号“山图”商标、第19195636号“”商标、第20112486号“”商标核定使用的商品为第33类葡萄酒、白酒等,而被诉侵权商品为啤酒,二者构成类似商品。

山图公司请求保护的第30885710号“山图”商标和第30882243号“”商标核定使用的商品为第32类啤酒、果汁等，与被诉侵权商品属于相同商品。

从商标标志的近似程度来看,“山图”一词属于臆造词，并非常见的汉字词组，山图公司请求保护的商标的显著部分是“山图”“shantu”,而被诉侵权商品使用的商标是“山图尊品”“”,二者呼叫基本一致,区别仅体现在“山图”后缀文字或图形上的差异,以相关公众的角度观察，近似程度较高。

从被诉侵权人的主观意图来看,塔塔公司与山图公司的住所地同处于福建自贸区,塔塔公司应当对山图公司的商品有所知晓;塔塔公司还在被诉侵权商品包装上使用了与山图公司“随时随地山图一下”相同的广告语,其攀附山图公司涉案商标商誉的主观意图比较明显。

综合考虑上述因素,在被诉侵权商品上使用“山图尊品”“”商标分别属于在第33类葡萄酒等类似商品上使用与涉案商标相近似标识、在第32类啤酒等相同商品上使用与涉案商标相近似标识的情形,侵犯了山图公司涉案注册商标专用权。

原审法院认定塔塔公司构成商标侵权的结论是正确的，但根据山图公司请求保护的第19113575号“山图”商标、第19195636号“”商标、第20112486号“”商标，同时认定塔塔公司构成不正当竞争有误，应予纠正。

塔塔公司、朱耀煌、紫洲商行关于原审法院判决同一被诉侵权行为同时构成商标侵权及不正当竞争行为错误的上诉主张依据充分，本院予以采纳。

京都公司上诉主张其只生产啤酒液体，被诉侵权标识及包装均由塔塔公司提供，也不知道被诉侵权标识侵害山图公司涉案注册商标专用权，且京都公司与塔塔公司已对侵权责任的承担作出书面约定，原审法院认定京都公司构成商标侵权有误。

本院认为，被诉侵权人实施的行为是否构成商标侵权，关键在于该行为是否受到商标权人专有权利的控制。

被诉侵权商品上载明的制造商为京都公司，京都公司在啤酒产品上贴附被诉侵权标识并将其投入市场，属于将与山图公司涉案商标相近似的商标标识使用在相同或类似商品上的行为，该种行为受到山图公司商标专用权利的控制，需经山图公司许可，否则即构成商标侵权，故京都公司以只提供啤酒液体为由主张侵权免责，缺乏法律依据。

根据商标法第五十七条规定，只要被诉侵权人未经商标权人许可实施了制造侵害他人商标权的商品的行为即构成侵权，而无需考虑其主观状态，即主观过错并非商标法规定的侵权构成要件，只有在是否承担赔偿责任时才对侵权人的主观过错进行考虑，而这种情况亦仅限于被诉侵权商品的销售商，不及于被诉侵权商品的生产商。

因此，京都公司以其不知道被诉侵权商品上的商标标识构成侵权为由主张侵权免责，缺乏法律依据。

另京都公司与塔塔公司之间有关权利义务及责任划分的内部约定，不足以对抗第三人，山图公司仍有权请求京都公司承担侵权责任。

京都公司作为被诉侵权商品的制造者，塔塔公司委托京都公司制造被诉侵权商品并提供被诉侵权标识，二者共同实施了生产被诉侵权商品的行为。

原审法院认定京都公司、塔塔公司应承担共同侵权责任并无不当，应予维持。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，山图公司是否起诉其他被诉侵权商品的生产商如“永定金德啤酒有限公司”，系山图公司自行处分自己的权利，本案不存在需追加被告、遗漏其他当事人的情形，京都公司的相关上诉主张，本院不予采纳。

紫洲商行销售侵犯山图公司涉案注册商标专用权的商品，亦构成商标侵权，原审法院认定正确，至于其合法来源抗辩主张能否成立，本院将在下文中进行阐述。

（二）塔塔公司、紫洲商行、京都公司是否构成不正当竞争 原审中山图公司主张塔塔公司、紫洲商行、京都公司擅自使用他人有一定影响的企业名称、广告宣传语、域名主体部分等行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，其行为明显违背诚实信用原则及公认商业道德，构成不正当竞争。

二审中经本院释明，山图公司对塔塔公司、紫洲商行和京都公司实施的有关不正当竞争行为予以明确。

反不正当竞争法第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”本院认为，反不正当竞争法第六条所指向的“擅自使用”行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被诉侵权商品行为，而不包括仅仅作为被诉侵权商品销售商的销售行为。

被诉侵权商品系由塔塔公司、京都公司生产、制造，紫洲商行仅是销售了被诉侵权商品，并无证据证明其还存在帮助塔塔公司、京都公司实施侵权行为的主观意图，故紫洲商行的销售行为不属于反不正当竞争法第六条规制的范畴。

原审法院认定紫洲商行构成不正当竞争，事实认定和适用法律错误，应予纠正。

反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为，是指损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为，认定不正当竞争行为并不以竞争者之间存在直接的竞争关系或处于同一行业为条件。

故京都公司以其生产的啤酒和山图公司销售的葡萄酒不同为由主张不构成不正当竞争依据不足。

根据反不正当竞争法第六条规定，企业名称是用于识别市场主体的重要标识，企业对其企业名称在某个区域范围内享有专用权。

具有识别商品来源作用的企业名称因他人擅自使用而引起市场混淆的，构成反不正当竞争法第六条第二项规定的混淆行为。

山图公司主张被诉侵权商品及包装上使用“随时随地山图一下”广告语，而广告语中的“山图”系其字号，塔塔公司、京都公司构成擅自使用其企业名称。

本院认为，该句广告语中“山图”文字系与其他文字共同组合使用，从使用方式来看，难以认定该种使用方式能够直接表明山图公司的企业名称，属于使用山图公司企业名称的情形，故山图公司主张塔塔公司、京都公司擅自使用其企业名称依据不足，不予采信。

山图公司“随时随地山图一下”广告语系山图公司首创，经过山图公司的宣传、推广，已经与山图公司的葡萄酒产品形成特定联系，起到识别不同于其他葡萄酒品牌的作用。

塔塔公司、京都公司在被诉侵权商品及外包装上使用与山图公司相同的广告语，且使用与山图公司相同的产品代言人形象，容易使消费者将其与山图公司的葡萄酒产品相联系，塔塔公司、京都公司应根据反不正当竞争法第六条第四项规定，依法承担相应民事责任。

另外，山图公司还主张塔塔公司注册使用XX的行为构成不正当竞争。

本院认为，被诉侵权域名的主体部分“shantu”系山图公司第19113575号、第30885710号“山图”商标的拼音字母，也是山图公司第19195636号“”商标、第20112486号“”商标、第30882243号“”商标的组成部分，塔塔公司在被诉侵权商品及包装上使用与山图公司近似的商标标识的同时，进一步将与山图公司涉案商标相近似的文字注册为域名并使用，恶意利用山图公司涉案商标商誉，客观上容易造成相关公众误认为被诉侵权域名是山图公司的网站，或认为被诉侵权域名与山图公司之间存在某种关联，塔塔公司注册、使用被诉侵权域名的行为构成不正当竞争。

（三）紫洲商行的合法来源抗辩是否成立 合法来源抗辩仅适用于主观上对侵权不知情的商标侵权商品的销售者，紫洲商行未经山图公司许可销售被诉侵权商品，构成商标侵权，其能否免除赔偿责任应结合其主观状态来认定。

经本院审理查明，紫洲商行在店铺店招上使用“山图旗舰店”“法国好酒•山图一下”“随时随地山图一下”等字样以及山图公司涉案“”注册商标，门店旁贴有山图公司的品牌代言人手持山图牌葡萄酒的海报。

紫洲商行的该种使用行为实质上是意图表明与山图公司之间存在商标许可使用关系，对于酒类商品的相关公众来说，看到紫洲商行的店招标识，会误以为紫洲商行销售经营山图公司的葡萄酒产品，紫洲商行的上述行为难谓其销售被诉侵权商品时主观善意无过错，故紫洲商行的合法来源抗辩主张不能成立，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

（四）原审法院确定的赔偿数额是否恰当 在确定知识产权损害赔偿数额时，要充分考虑知识产权市场价值的客观性和不确定性双重特点，既要力求准确反映被侵害商标权的相应市场价值，维护商业标识声誉，使权利保护的强度与其显著程度、知名度等相适应，又要适当考虑侵权行为人的主观状态，实现以补偿为主、以惩罚为辅的双重效果。

对于生产商、制造商等侵权源头领域的侵权行为，要加大打击力度，根据被侵害知识产权的市场价值及对侵权行为人营利的贡献度，提高赔偿数额。

综合本案实际，确定赔偿数额应考虑的主客观因素大致有：1.涉案商标的知名度。

涉案商标经过山图公司广泛的使用和广告宣传，已经在相关公众中具有了一定的知名度。

2.被诉侵权人的主观过错。

塔塔公司与山图公司的住所地均位于福建自贸区，理应知晓山图公司品牌的知名度并作出善意避让，但从其对被诉侵权标识、网络域名、宣传广告语等的使用，可看出塔塔公司意图实现对山图公司商誉的全面攀附，主观恶意明显。

3.塔塔公司、京都公司系被诉侵权商品的制造商，属于源头侵权。

4.侵权地域广。

被诉侵权商品通过线上销售，销售覆盖面较广，对山图公司造成较大损失。

5.山图公司为制止侵权行为所支付的合理开支。

综上考虑上述因素，原审法院针对塔塔公司、紫洲商行和京都公司的侵权行为所确定的赔偿数额是适当的，塔塔公司、紫洲商行和京都公司上诉主张原审判决确定的赔偿数额过高，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误。

塔塔公司、紫洲商行的上诉请求部分成立，予以支持。

京都公司的上诉请求不能成立，不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第三项、第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初8558号民事判决第一项、第六项；

二、维持厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初8558号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；

三、厦门塔塔联合进出口有限公司、赣州市京都啤酒有限公司应于本判决生效之日起停止制造、销售侵害第19113575号、第19195635号、第20112486号、第30882243号、第30885710号注册商标专用权的商品，并销毁被诉侵权商品、商品广告资料及用于制造被诉侵权商品的专用模具；

四、漳州市芗城区紫洲酒业商行应于本判决生效之日起停止销售侵害第19113575号、第19195635号、第20112486号、第30882243号、第30885710号注册商标专用权的商品；

五、厦门塔塔联合进出口有限公司、赣州市京都啤酒有限公司应于本判决生效之日起停止在被诉侵权商品及外包装上使用“随时随地山图一下”文字；

六、厦门塔塔联合进出口有限公司应于本判决生效之日起三十日内注销域名XX；

七、驳回赣州市京都啤酒有限公司的上诉请求；

八、驳回厦门塔塔联合进出口有限公司、朱耀煌、漳州市芗城区紫洲酒业商行的其他上诉请求。

一审案件受理费按照一审判决所确定的负担情况执行；

二审案件受理费22600元，由厦门塔塔联合进出口有限公司、朱耀煌、漳州市芗城区紫洲酒业商行负担13800元，由赣州市京都啤酒有限公司负担8800元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张宏伟 审 判 员　王思思 审 判 员　王　辛 二〇二〇年九月二十四日 法官助理　商梦莹 书 记 员　林昭霏 附本案适用的法律： 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条第二款销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国反不正当竞争法》 第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系: （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识; （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等); （三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等; （四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。