河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终349号上诉人（一审被告）：舞钢市金多来商店，住所地河南省舞钢市朱兰建设路中段路北。

经营者：梁振营，男，1963年3月12日出生，汉族，住河南省舞钢市。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司,住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人:马娜娜,北京市盈科(郑州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李要冲，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。

上诉人舞钢市金多来商店（以下简称金多来商店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04知民初218号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人金多来商店的经营者梁振营，被上诉人中粮集团的委托诉讼代理人马娜娜参加诉讼。

本案现已审理终结。

金多来商店上诉请求：1.撤销一审判决；

2.一、二审诉讼费用由中粮集团承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实不清。

被诉侵权商品包装上明确标示有产品产地、生产者名称、地址、执行标准号、生产许可证号、生产日期等信息，可以明确显示商品来源。

金多来商店仅是一个小商店，没有能力判断和调查其所销售的被诉侵权商品是否为侵犯他人商标权的商品，没有侵权故意，不应承担赔偿责任。

金多来商店对公证书有异议，封存产品实物封存明显在一审庭前开过封，封条不完整，一审法院在一审当庭进行了拍照取证，但却对此异议置之不理。

一审法院在事实未查清前对中粮集团提供的证据全部予以支持，显然是对中粮集团的偏袒。

二、一审所判赔偿数额无事实和法律依据。

中粮集团未能举证证明其要求赔偿的侵权损失和合理支出费用，应当对其主张承担举证不能的不利后果。

中粮集团主张损失赔偿费用因没有任何依据，而不应得到支持。

一审法院判决金多来商店承担8500元赔偿责任，数额明显过高，显失公平。

中粮集团辩称：1.涉案公证书合法有效，金多来商店对公证书提出异议却未提供反证，公证书理应作为认定事实的依据。

2.金多来商店在一审期间没有提供被控侵权商品合法来源的证据，被控侵权商品系三无产品，中粮集团的长城商标具有很高的知名度，金多来商店在销售与长城葡萄酒相关产品时应当尽到合理注意义务。

3.一审法院综合酌定数额于法有据，应予支持。

请求驳回上诉，维持原判。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.判令金多来商店立即停止侵犯中粮集团注册商标专用权的行为;2.判令金多来商店赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计30000元;3.本案诉讼费用由金多来商店承担。

一审法院认定事实：中粮集团成立于1983年7月6日,主要从事粮食收购、批发预包装食品、食用农产品及进出口业务等。

第70855号“”商标由中国粮油食品进出口公司天津分公司于1974年7月20日注册,核定使用商品为第36类:白酒,露酒,葡萄酒,啤酒,续展核定使用商品为国际分类第33类:白酒,露酒,葡萄酒。

该注册商标于1985年10月15日经核准转让给中国粮油食品进出口公司天津食品分公司,1989年6月1日变更注册人名义为天津食品进出口公司,1998年4月经核准转让给中国粮油食品进出口总公司,2002年1月变更注册人名义为中国粮油食品进出口(集团)有限公司,2005年8月变更注册人名义为中国粮油食品(集团)有限公司,2008年4月变更注册人名义为中粮集团有限公司。

上述商标有效期经多次续展至2023年2月28日。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定该商标为驰名商标。

第8136217号“”商标注册人为中粮集团，核定使用商品为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。

第3235580号“”商标由中国粮油食品进出口（集团）有限公司于2003年7月14日注册,核定使用商品为第33类:葡萄酒、果酒（含酒精）、开胃酒、蒸馏饮料、鸡尾酒、杜松子酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、含酒精果子饮料、含水果的酒精饮料（商品截止），2005年8月经核准变更注册人名义为中国粮油食品(集团)有限公司,2008年4月经核准变更注册人名义为中粮集团。

上述商标有效期经多次核准续展至2023年7月13日。

中粮集团出具说明称,中粮集团仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒(烟台)有限公司、中粮长城葡萄酒(涿鹿)有限公司、中粮长城葡萄酒(宁夏)有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。

2019年12月20日，洛阳城甲商标代理服务有限公司受中粮集团授权委托，向河南省洛阳市九鼎公证处提出申请,对该公司指派人员赵长青购买侵权商品的过程及取得的商品进行保全证据公证。

2019年12月23日,公证处指派公证员裴某、工作人员贾乐随同洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托代理人赵长青,来到位于河南省平顶山市舞钢市建设路与干休路交叉口东北角的“金多来超市”，由贾乐对该店门头进行拍照,该店内悬挂证照上显示有“舞钢市金多来商店”字样，代理人赵长青在该店通过支付宝支付（支付宝支付凭证显示购买时间为2019-12-2314:29）购得印有“长城”字样的葡萄酒一瓶，花费120元。

购买结束后，赵长青将所购商品交由公证员保管，公证处工作人员贾乐对购买所得商品粘贴了标有“12月23日舞钢市金多来超市”字样的标签，并带回公证处进行了拍照、封存。

2020年1月3日,河南省洛阳市九鼎公证处作出(2020)豫洛鼎证内民字第447号公证书对上述过程予以确认。

公证书载明：申请人洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托代理人赵长青于2019年12月23日在河南省平顶山市舞钢市“金多来超市”购买印有“长城”字样葡萄酒是在公证员与公证人员贾某监督下所为；

与公证书相粘连的支付宝支付交易记录手机截屏打印件为购买人对手机实时显示的交易结果截屏打印所得，与实际相符；

与公证书相粘连的照片打印件为现场实时拍摄的照片打印所得，与实际相符；

与公证书相粘连的照片打印件所对应的封存商品为实时购买所得，与实际相符。

封存物品由中粮集团于诉讼中提交法庭。

公证书附件有：1.支付宝支付交易记录手机截屏一张，打印件共一页；

2.商店门头照片及所购商品封存后照片各一张，打印件共一页；

3.购买商品照片两张，打印件一页。

本案审理中，一审法院当庭打开公证封存的实物并对比，被诉侵权葡萄酒外包装正面及背面、瓶身正面突出使用“长城象形标识”，与中粮集团享有的第3235580号“”注册商标高度相似；

外包装及瓶身正面的“长城+烽火台+群山”图案，与中粮集团享有的第70855号“”注册商标中的图形、第8136217号“”注册商标相似。

一审法院另查明，金多来商店系个体工商户，注册日期为2014年3月6日，经营范围为：预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、日用品百货零售。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

中粮集团依法获得第70855号、第8136217号、第3235580号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权，有依法对他人侵犯涉案注册商标权的行为提起诉讼、主张停止侵害、赔偿损失等权利。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

关于金多来商店对中粮集团是否构成商标侵权，应否承担侵权责任的问题。

本案中金多来商店被诉侵权商品为葡萄酒,与中粮集团涉案商标核定使用商品中的葡萄酒为相同产品，并且被诉侵权产品外包装正面及瓶身正面的“长城+烽火台+群山”图案、外包装正面、背面及瓶身正面的“长城象形标识”，分别与中粮集团第70855号“”注册商标中的图形部分、第8136217号“”注册商标、第3235580号“”注册商标在构图和整体结构上存在相同、相似，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众产生混淆或误认。

金多来商店未经涉案商标权利人许可，销售与中粮集团注册商标相同及相似字样、图形的葡萄酒，其行为侵犯了中粮集团的注册商标权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

中粮集团请求金多来商店停止侵权、赔偿损失的主张有事实和法律依据,应予支持。

金多来商店虽对中粮集团提供的(2019)豫洛鼎证内民字第447号公证书提出异议，但其并未提供足以推翻该公证书的相反证据，故其认为公证书所附付款凭证未显示商品名称，无法证明本案被诉侵权葡萄酒系从其店铺购买，该公证书不应采信的质证意见依据不足。

金多来商店认为其未侵犯中粮集团上述注册商标专用权的辩称，与一审法院查明事实不符，不予支持。

关于金多来商店应如何承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中,中粮集团未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得。

综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、金多来商店经营地点、经营规模、注册时间及其具体侵权事实等因素,一审法院酌定金多来商店赔偿中粮集团经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）8500元为宜。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金多来商店立即停止侵害中粮集团第70855号、第8136217号、第3235580号注册商标专用权的行为；

二、金多来商店于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计8500元；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由中粮集团负担200元，金多来商店负担350元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，中粮集团依法取得第70855号、第8136217号、第3235580号注册商标专用权，上述商标核定使用商品为第33类葡萄酒等，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

关于金多来商店是否销售被控侵权商品的问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，河南省洛阳市九鼎公证处依法对赵长青于2019年12月23日在河南省平顶山市舞钢市建设路与干休路交叉口东北角的“金多来超市”购得印有“长城”字样的葡萄酒一瓶并使用支付宝付款的过程进行了证据保全公证，该店内悬挂有“舞钢市金多来商店”的营业执照。

公证人员对购物场所、所购红酒、交易记录进行拍照，对红酒进行拍照、封存，并作出（2020）豫洛鼎证内民字第447号公证书。

在金多来商店未提供足以推翻公证书的相反证据的情况下，即使公证封存商品的封条不完整，但是公证书所附照片与封存商品相对应，公证书所记载的店铺名称、店铺地址、营业执照等均对应金多来商店，能够证明被控侵权商品购自金多来商店的事实。

金多来商店关于公证书不应作为认定事实的依据、其没有销售被控侵权商品的上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于被控侵权商品是否具有合法来源的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，金多来商店主张被控侵权商品具有合法来源，但其未提供被控侵权商品的进货合同、进货发票、货款收据、供货单位认可等证据证明其主张，故其关于被控侵权商品具有合法来源的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，在权利人因被侵权所受到的实际损失及侵权人获得的利益均难以确定的情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、被控侵权商品销售价格、金多来商店经营地点、经营规模、注册时间及其具体侵权事实等因素，并适当考虑中粮集团的合理维权成本，确定金多来商店赔偿中粮集团经济损失及合理维权费用共计8500元并无不当，本院予以维持。

综上所述，金多来商店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由舞钢市金多来商店负担。

本判决为终审判决。