文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏民终591号上诉人（原审被告）：淮安市淮阴区味乐堡汉堡店，住所地江苏省淮安市淮阴区渔沟镇吴集镇繁荣街71号。

经营者：仇洋洋。

被上诉人（原审原告）：潘井超，男，1991年8月13日出生，汉族，住江苏省连云港市灌南县。

上诉人淮安市淮阴区味乐堡汉堡店（以下简称淮阴区味乐堡）因与被上诉人潘井超侵害商标权纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08民初322号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月17日立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

淮阴区味乐堡上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回潘井超的一审诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由潘井超负担。

事实和理由：一、潘井超主张其构成商标侵权，并要求赔偿损失缺乏事实和法律依据。

1.其之前的店面是经过潘井超同意进行装修，后因潘井超单方面要求增加加盟费致双方未能达成合作，其随即更换了该店原有的门头、灯箱、产品包装、收款名称，并未对潘井超造成实际损失。

2.其对涉案标识的使用属于正当使用，不具有攀附意图。

3.其使用的原料均系其他供应商提供，与潘井超无关，故其销售的商品具有合法来源，不应承担赔偿责任。

二、潘井超并未提供证据证明其因侵权所受实际损失或淮阴区味乐堡的获利情况，且该店在潘井超同意加盟的前提下仅仅经营不到一周，持续时间短，对潘井超的声誉影响范围小。

三、其对“味乐堡”标识的使用是否构成商标侵权不具备辨别能力和水平，并无主观故意。

四、一审判赔额过高，明显超过了综合涉案商品的销售价格、淮阴区味乐堡的销售规模及侵权情节、涉案商标知名度等因素给潘井超造成的经济损失，也超出了淮阴区味乐堡能够承受的赔偿能力范围。

潘井超答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

潘井超一审诉讼请求，判令淮阴区味乐堡：1.立即停止商标侵权行为，并赔偿其各项损失共计人民币3万元（包括其为制止侵权行为而支付的公证费、律师费等合理费用）；

2.本案诉讼费用由淮阴区味乐堡承担。

一审法院认定事实：2018年9月7日，潘井超经国家知识产权局核准注册第24401655号“”商标，核定使用商品/服务项目为第43类商品：咖啡馆；

餐厅；

饭店；

酒吧服务；

汽车旅馆；

茶馆；

天妇罗餐馆；

茶馆服务；

备办宴席服务；

安排临时住宿（截止），注册有效期自2018年9月7日至2028年9月6日止。

淮阴区味乐堡原名称为淮阴区乐味堡汉堡店，淮阴区乐味堡汉堡店于2019年9月11日注册登记，后于2019年9月24日变更名称为淮阴区味乐堡。

经营范围为：餐饮服务。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）江苏省连云港市连云港公证处于2019年10月16日作出（2019）连港证经内字第5092号公证书。

该公证书载明如下内容：连云港市连云港公证处公证员王某,4、徐某,4陪同申请人潘井超的代理人王亮于2019年9月27日上午来到位于江苏省淮安市淮阴区吴集镇的一家店铺（该商家的门头上有“乐味堡茶餐厅”等字样的招牌），公证员王某,4使用本人手机连接网络进行位置定位，微信软件内腾讯地图显示“吴集镇人民政府（淮阴区吴八路261号）”。

王亮在该店以普通消费者的身份进行了消费，公证员使用本人手机对上述商家的门头、店内现状、微信扫码付款账单及现场所购饮品进行了拍照。

根据上述公证书所附照片显示，淮阴区味乐堡在其店面门头使用了“乐味堡®”字样、店内产品宣传栏及销售产品上均使用了“乐味堡”字样。

同时，淮阴区味乐堡对于其变更名称后一直使用“味乐堡”标识经营的事实予以认可。

潘井超因本案维权，支出公证费2000元、律师费2500元。

一审法院认为：关于淮阴区味乐堡行为是否构成对潘井超注册商标专用权的侵犯的问题，本案中，淮阴区味乐堡存在两个行为事实，一是淮阴区味乐堡名称变更前使用“乐味堡”标识的行为，二是淮阴区味乐堡现在使用“味乐堡”标识的行为。

对这两个行为，是否构成侵权，一审法院认为，潘井超是第24401655号“”注册商标的权利人，其享有的商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得擅自使用上述商标。

淮阴区味乐堡经营范围与潘井超注册商标核定使用的商品及服务属同类范围，其在经营门店门头、店内产品宣传栏及销售产品上使用的“乐味堡”“味乐堡”字样属于与潘井超第24401655号“乐味堡”注册商标相近似的标识，对淮阴区味乐堡上述行为应作侵权行为认定。

对于淮阴区味乐堡提出的潘井超注册商标“”字体经过艺术处理，其使用的“乐味堡”“味乐堡”字样与潘井超注册商标并不相同，不构成侵权的抗辩理由，一审法院认为，虽然潘井超注册商标对“乐味堡”三个字在汉字基础上对字体的做了细微的艺术化处理，但该注册商标的主要组成要素仍为汉字，其商标的显著性及独特性仍应集中在对“乐”“味”“堡”三个汉字的字意选择上。

淮阴区味乐堡使用的“乐味堡”标识虽与潘井超商标存在字体及艺术处理上的不同，但其本质上和潘井超注册商标组成要素中所涉的汉字本意完全相同，极易造成普通消费者混淆。

另外，淮阴区味乐堡现在使用的“味乐堡”标识，与潘井超的注册商标汉字选择上完全相同，系对“乐”“味”两个汉字顺序进行改动而形成，淮阴区味乐堡该行为存在对潘井超注册商标的明显攀附故意，该标识亦与潘井超注册商标构成近似，故对淮阴区味乐堡提出的该抗辩理由，不予采纳。

关于赔偿数额，潘井超未提供证据证明其因涉案侵权行为所受损失或者淮阴区味乐堡因侵权所获利益，其请求依法定赔偿方式确定赔偿数额,予以准许。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、潘井超为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为20000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、淮安市淮阴区味乐堡汉堡店于判决生效之日起立即停止侵犯潘井超第24401655号“”注册商标专用权的行为；

二、淮安市淮阴区味乐堡汉堡店于判决生效之日起十日内赔偿潘井超经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计20000元；

三、驳回潘井超的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由潘井超负担150元，淮安市淮阴区味乐堡汉堡店负担400元。

双方当事人二审均未提供新证据。

一审法院认定事实正确，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.淮阴区味乐堡是否侵害了“”注册商标专用权；

2.一审法院关于赔偿额的认定是否适当。

本院认为：一、关于淮阴区味乐堡是否侵害了潘井超注册商标专用权的问题根据商标法第四条、第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在相同服务上使用与其注册商标相近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，首先，根据现有证据仅能证明案外人张国保曾有过加盟乐味堡连锁店的意向并与潘井超对此进行过磋商，但并不能证明淮阴区味乐堡使用“乐味堡”的行为已取得了潘井超的许可，更不能证明双方之间存在过许可加盟关系，故淮阴区味乐堡抗辩其已获得商标注册人的许可使用被控侵权标识从事经营的主张，不予支持。

其次，涉案第24401655号“”注册商标的核定服务类别为43类餐厅、饭店等服务，以上核定商标服务类别涵盖了淮阴区味乐堡的餐饮服务，故两者服务类别相同。

淮阴区味乐堡在其餐饮服务中在经营门店门头、店内产品宣传栏及销售产品上使用“乐味堡”“味乐堡”标识开展相关经营活动的行为构成商标性使用。

“乐味堡”标识与第24401655号“”注册商标在文字、读音及排列顺序使用上基本一致，仅字体处理上略有不同，会导致相关公众误以为两者系同一标识，构成商标近似,“味乐堡”标识与涉案注册商标文字选择完全相同，仅对其排序进行了调整，将该标识与涉案注册商标隔离观察，很容易让人产生混淆，亦应认定构成商标近似。

关于淮阴区味乐堡抗辩其无主观过错，并能证明所销售的商品有合法来源，故不应当承担赔偿责任的抗辩意见。

本院认为，鉴于淮阴区味乐堡知晓案外人张国保曾与潘井超协商加盟乐味堡连锁店的事宜，以及将“乐味堡”标识变更为“味乐堡”并继续经营等事实，其应当知道涉案注册商标专用权人系潘井超，但其在并未取得授权许可的情形下擅自在经营活动中使用被控侵权标识，主观上明显具有过错。

另外，在本案中，淮阴区味乐堡的被控侵权行为系其在餐饮服务中使用被控侵权标识，而非其销售被控侵权商品，故其辩称其所销售商品具有合法来源抗辩的主张，本院不予理涉。

淮阴区味乐堡对“乐味堡”“味乐堡”的商标性使用行为，已经侵害了潘井超的注册商标专用权，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

二、关于一审法院赔偿额的认定是否适当的问题关于淮阴区味乐堡抗辩其侵权时间短，对潘井超声誉影响小，一审判定的赔偿额过高的问题，本院认为，本案中，淮阴区味乐堡存在两个侵权行为事实，既包括其使用“乐味堡”标识的行为，也包括其使用“味乐堡”标识的行为，其侵权时间长达一年，并非淮阴区味乐堡所辩称的仅持续数天。

因此，一审法院在潘井超请求适用法定赔偿方式确定赔偿数额的情形下，综合考虑涉案商品的销售价格、涉案商标的知名度、侵权行为的性质及具体情节、维权合理开支等因素酌情确定淮阴区味乐堡赔偿损失（含维权合理开支）20000元，并无不当。

综上所述，淮阴区味乐堡的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由淮安市淮阴区味乐堡汉堡店负担。

本判决为终审判决。