文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终672号上诉人（原审被告）：刘道秀，女，1945年1月18日出生，汉族，住湖南省新化县。

委托诉讼代理人：李洪，冷水江市正为法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：湖南旻一生物科技有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区白露塘镇林邑大道创新创业园1栋308室。

法定代表人：陈君辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘擎天，湖南天地人律师事务所律师。

上诉人刘道秀因与被上诉人湖南旻一生物科技有限公司（以下简称旻一公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省娄底市中级人民法院（2020）湘13民初76号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

刘道秀的委托诉讼代理人李洪、旻一公司的委托诉讼代理人刘擎天到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

刘道秀上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判驳回旻一公司的全部诉讼请求；

3.一、二审诉讼费用由旻一公司承担。

事实和理由：1.被诉侵权行为并未侵害涉案商标专用权；

2.一审判赔过高。

旻一公司辩称，被诉侵权商品与正品存在显著区别，系侵权商品。

旻一公司向一审法院起诉请求：1.刘道秀立即停止侵犯旻一公司第23651380号、第23651363号商标的商标专用权的行为；

2．刘道秀立即停止不正当竞争的行为；

3刘道秀赔偿旻一公司经济损失（含维权合理费用）人民币100000元。

4.刘道秀承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：案外人周芬在第3类“香精油”等商品种类上注册了第23651380号“VMESHOU”商标；

在第5类“药用植物提取物”等商品种类上注册了第23651363号“VMESHOU唯蜜瘦”商标。

上述两枚商标有效期均为2018年4月7日至2028年4月6日。

周芬分别与旻一公司签订两份《商标许可协议》，将上述两枚商标以独占许可的方式授权旻一公司使用，许可期限为2018年1月5日至2023年1月4日。

旻一公司通过“唯蜜瘦”官方网站、官方微博和官方公众号、其他媒体等方式对“唯蜜瘦”商品进行了广告宣传。

湖南省长沙市华湘公证处（2019）湘长华证内字第4443号公证书记载，刘道秀经营的淘宝网店销售了被诉侵权商品，售价78元包邮。

经当庭拆封公证封存的包裹，里面是一大一小热力素草本紧致粉药包及草本植物紧致液一瓶。

一审法院认为，旻一公司经案外人周芬授权享有第23651380号“VMESHOU”、第23651363号“VMESHOU唯蜜瘦”注册商标独占许可使用权，前述商标尚在有效期内，旻一公司的合法权利应受法律保护。

经比对，被诉侵权商品“草本植物紧致液”属于香精油，被诉侵权商品“热力素草本植物紧致粉”属于药用植物提取物；

被诉侵权商品“草本植物紧致液”“热力素草本植物紧致粉”突出使用了“VMESHOU”标识，与第23651380号“VMESHOU”商标相同；

与第23651363号“VMESHOU唯蜜瘦”商标中的英文部分相同，构成近似。

被诉侵权“热力素草本植物紧致粉”包装袋上注明旻一公司为“委托方”，而旻一公司并未对其进行相关授权或者委托，因此上述被诉侵权商品系侵权商品，刘道秀销售被诉侵权商品侵害了旻一公司的商标专用权。

本案中，当事人未就旻一公司的实际损失和刘道秀获利进行充分举证，从旻一公司所提交的公证书来看，被诉侵权商品链接显示的交易成功数为978件，可以作为损失赔偿的参考依据，同时综合考虑旻一公司商标的知名度、刘道秀的过错程度、旻一公司为本案维权支付的合理费用等因素，以及被诉侵权商品系直接使用于人的身体等事实，酌定刘道秀赔偿旻一公司经济损失及合理支出50000元。

综上，一审判决：一、刘道秀于一审判决生效之日立即停止销售侵害旻一公司享有独占许可权的第23651380号“VMESHOU”、第23651363号“VMESHOU唯蜜瘦”商标商品的行为；

二、刘道秀于一审判决生效之日起10日内赔偿旻一公司经济损失及维权合理支出合计50000元；

三、驳回旻一公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由旻一公司担1200元，由刘道秀负担1100元。

二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

对一审法院查明的事实，本院经审查依法予以确认。

另查明，截至2020年4月16日，被诉侵权店铺销售被诉侵权商品数量达到2121件。

旻一公司陈述其从未以紧致液加紧致粉的方式出售，而是以套盒方式出售（包含腰带），出厂价格不低于198元。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权行为是否构成商标侵权；

二、一审判赔是否合理。

一、被诉侵权行为是否构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”本案中，被诉侵权商品之一“草本植物紧致液”系精油，与第23651380号“VMESHOU”注册商标核定使用的商品香精油，系相同商品；

被诉侵权商品之一“热力素草本植物紧致粉”系药包，与第23651363号“VMESHOU唯蜜瘦”注册商标核定使用的商品药用植物提取物，系相同商品；

两被诉侵权商品包装上均突出使用了“VMESHOU”标识，与第23651380号“VMESHOU”商标相同，与第23651363号“VMESHOU唯蜜瘦”商标中的英文部分完全相同，排列顺序及整体结构相似，构成近似；

基于涉案商标的知名度，容易造成相关公众误认；

且根据旻一公司关于商品真伪区别的陈述，被诉侵权商品属于侵害涉案商标专用权的商品，刘道秀销售被诉侵权商品属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。

二、一审判赔是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，旻一公司提交的证据不足以证明其因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用法定赔偿。

通过综合考虑：1.涉案商标具有一定的知名度；

2.被诉侵权商品的销量较大；

3.被诉侵权商品的售价；

4.权利人的合理维权开支等因素，一审判决酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。

另，旻一公司起诉时还主张被诉侵权商品使用了与涉案商品相同的包装、装潢，构成不正当竞争，但一审法院并未审查旻一公司的该项诉请。

考虑到旻一公司并未对此上诉，本院不再予以审查。

综上所述，刘道秀的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决虽然遗漏审查了不正当竞争的事实，但旻一公司并未上诉，对一审裁判结果本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人刘道秀负担。

本判决为终审判决。