文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝民终535号上诉人（原审被告）：大渡口区如涵食品经营部，经营场所重庆市大渡口区八桥镇松青路1555号13号，统一社会信用代码92500104MA5YNE6P33。

经营者：李炳远，男，1973年10月15日出生，汉族，住重庆市大渡口区。

被上诉人（原审原告）：维沃移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙步步高大道283号，统一社会信用代码91441900557262083U。

法定代表人：施玉坚，高级副总裁。

委托诉讼代理人：刘吉平，重庆万同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓晓娟，重庆万同律师事务所律师。

上诉人大渡口区如涵食品经营部（以下简称如涵经营部）因与被上诉人维沃移动通信有限公司（以下简称维沃公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民初2481号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人如涵经营部的经营者李炳远，被上诉人维沃公司的委托诉讼代理人刘吉平、邓晓娟，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

如涵经营部上诉请求：撤销重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民初2481号民事判决，驳回维沃公司的诉讼请求。

事实和理由：一、公证文书不应作为本案认定的事实依据，该文书公证的事实非本案的事实，且该公证书亦未经过合法法定程序。

维沃公司举示的涉案耳机非如涵经营部所出售，维沃公司未举示证据证明涉案耳机是如涵经营部所出售的。

二、一审法院认定的维沃公司的损失金额无法律事实依据，本案涉案的耳机仅值几十元，却判决如涵经营部承担8000元，况且涉案耳机并非如涵经营部所售。

维沃公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。

维沃公司向一审法院起诉请求：1.判令如涵经营部立即停止销售侵犯维沃公司第15180323A号“”，第18785107号“”注册商标专有权的“vivo耳机”的行为，销毁库存侵权商品；

2.判令如涵经营部赔偿维沃公司经济损失及维权合理费用共计3万元；

3.判令本案诉讼费用由如涵经营部承担。

一审法院认定事实：2016年4月21日，维沃公司注册了第15180323A号“”商标，有效期至2026年4月20日，核定使用商品为第9类：头戴式耳机、耳塞机、计算机、手提电话、时间记录装置、笔记本电脑等。

2017年2月7日，维沃公司注册了第18785107号“”商标，有效期至2027年2月6日，核定使用商品为第9类：智能手机、头戴式耳机、耳塞机、电池充电器、移动电源（可充电电池）等。

维沃公司的“”品牌经使用及广告宣传在相关手机市场上享有较高的知名度。

2019年5月14日下午，公证人员与维沃公司的代理人一起来到重庆市大渡口区八桥镇松青路1555号13号标识有“移动通信”的店铺，维沃公司的代理人使用支付宝支付在该店铺购买了有“vivo”字样的耳机一副，并将支付界面进行截图，获得截屏图片一张。

在公证人员的监督下，维沃公司的代理人使用其自用的手机（已事前进行清洁性检查）对购物过程、购买所得的商品进行了拍照，公证员对上述购买所得的商品进行封存、拍照后交由维沃公司的代理人自行保管。

2019年5月30日，重庆市中信公证处出具（2019）渝中信证字第7696号公证书，证明公证书所粘连的八张照片与实际情况相符。

当庭拆封公证实物，内有耳机一副。

如涵经营部否认公证耳机系其销售。

公证耳机包装正、背、左右侧面有“vivo”字样；

背面下方贴有“若标签破损请勿接收原装正品”及“vivo”字样镭射标签；

背面显示制造商为维沃移动通信有限公司，地址为东莞市长安镇乌沙步步高大道283号，背面的二维码中间有“vivo”字样。

公证耳机的麦克风上有“vivo”字样。

如涵经营部认为公证耳机系维沃公司生产的产品。

维沃公司当庭陈述了维沃公司产品的防伪要素，经其辨认公证耳机系假冒第18785107号“”注册商标的商品。

如涵经营部于2017年11月20日成立，注册资金1万元，经营范围为零售：食品、香烟；

手机及手机维修。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

维沃公司依法取得第15180323A号“”注册商标、第18785107号“”注册商标的专用权。

上述商标均处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

本案争议焦点为：一、公证耳机是否为假冒维沃公司涉案注册商标的商品；

二、若侵权成立，如涵经营部应如何承担侵权责任。

一、公证耳机是否为假冒维沃公司涉案注册商标的商品维沃公司系涉案注册商标的专用权人，对其生产的产品特点、细节拥有辨识能力，对涉案注册商标及许可使用情况也最为熟悉。

维沃公司的委托诉讼代理人当庭陈述了维沃公司产品的防伪要素，并通过其辨认确定公证耳机为假冒第18785107号“”商标的产品。

在无反证的情况下，一审法院认定公证耳机非维沃公司生产。

如涵经营部无证据推翻维沃公司举示的（2019）渝中信证字第7696号公证书，该公证书系经过法定程序形成的，应依法作为认定案件事实的根据。

该公证书足以证明如涵经营部销售了涉案公证耳机。

如涵经营部辩称维沃公司取证不合法也不合理，有造假嫌疑，如涵经营部未销售涉案耳机的理由不成立。

二、若侵权成立，如涵经营部应如何承担侵权责任《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：一、未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

三、销售侵犯注册商标专用权的商品的。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款及第三款规定，承担民事责任的方式主要有：一、停止侵害……八、赔偿损失……；

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

如涵经营部销售的公证耳机及包装上有“”字样，该字样与维沃公司的第18785107号“”商标相同，属于在同一种商品上使用与维沃公司的第18785107号“”商标相同的商标。

如涵经营部的行为侵犯了维沃公司涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款及第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

由于维沃公司未能举证证明其因如涵经营部侵权所受到的损失或如涵经营部因侵权所获利益，一审法院综合考虑被侵权商标的知名度和影响力、如涵经营部侵权行为的性质、经营规模、侵权后果，以及维沃公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定如涵经营部赔偿维沃公司经济损失及合理开支数额为8000元。

鉴于维沃公司并未举示证据证明如涵经营部仍有库存商品，对维沃公司要求如涵经营部销毁库存侵权商品的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、被告大渡口区如涵食品经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵害第18785107号“”注册商标专有权耳机的行为；

二、被告大渡口区如涵食品经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告维沃移动通信有限公司经济损失及合理开支共计8000元；

三、驳回原告维沃移动通信有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费550元，由被告大渡口区如涵食品经营部负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下:一、李炳远提交的证据。

证据1如涵经营部经营者李炳远2019年5月支付宝账单，系李炳远自行打印，真实性无法认定，本院不予采信；

证据2如涵经营部经营者李炳远中国建设银行62170037XXXXXX的个人账户2019年5月收入交易明细，系中国建设银行出具，本院认可其真实性，能否达到其证明目的本院予以综合评判；

证据3如涵经营部经营者李炳远2019年5月微信账单系李炳远自行打印，真实性无法认定，本院不予采信；

补充证据中国建设银行重庆大渡口支行点对点收款明细，系中国建设银行出具，本院认可其真实性，能否达到其证明目的本院予以综合评判。

二、维沃公司提交的证据：证据1招商银行户口历史交易明细表、证据2招商银行交易流水，系招商银行出具，本院认可其真实性，能否达到其证明目的本院予以综合评判；

证据3交易流水验真，本庭当庭用手机登录招商银行官网验真，证明证据1、2所载内容属实。

二审期间本院查明：维沃公司在一审庭审时认可本案涉案侵权商品没有使用第15180323A号“”注册商标。

另查明，2019年5月14日16:27、16：28维沃公司的代理人熊萍向如涵经营部支付款项两笔各30元。

二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

上诉人如涵经营部与被上诉人维沃公司在本案二审期间对公证耳机非维沃公司生产的事实无异议，本院予以确认。

二审期间双方争议的焦点为：涉案侵权商品是否是如涵经营部销售。

本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该公证的除外。

第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

本案中，维沃公司举示的公证书中记载的购物地址与如涵经营部在重庆市大渡口区市场监督管理局登记的地址一致，维沃公司的代理人熊萍在公证员的见证下使用支付宝支付购买了有“”字样的耳机一副，并将支付界面进行截图，收款方为大渡口区如涵食品经营部。

整个公证过程符合法律规定，合法有效，如涵经营部未向法庭提交足以推翻公证的证据，也未向出具该公证书的公证机构提出复查，该公证书系经过法定程序形成的，应依法作为认定案件事实的根据。

关于李炳远认为其建设银行账户一分钟内收到两笔各30元熊萍打款，说明其销售给熊萍的是一个价值60元的商品，而不是30元的耳机，所以其没有销售涉案侵权商品的问题。

本院认为，虽然维沃公司提交的招商银行户口历史交易明细表、招商银行交易流水、交易流水验真及李炳远提交的建设银行重庆大渡口支行出具的李炳远建设银行账户点对点收款明细，均证实2019年5月14日16:27、16:28维沃公司的代理人熊萍向如涵经营部支付款项两笔各30元。

但维沃公司的代理人熊萍一分钟内支付款项两笔各30元的行为并不能当然证明熊萍在如涵经营部购买的是一个价值60元的商品，而维沃公司的代理人熊萍2019年5月14日16:27付款30元的行为，与公证书载明的熊萍使用支付宝付款事实相符，如涵经营部提交的现有证据不足以推翻公证事实。

至于维沃公司的代理人熊萍于2019年5月14日16:28再次付款30元的行为与本案无关，李炳远关于其没有销售涉案侵权商品的理由不能成立。

综上，根据公证书、公证实物、招商银行户口历史交易明细表、招商银行交易流水、李炳远建设银行账户点对点收款明细等证据足以证明如涵经营部销售了涉案商品。

一审法院认定如涵经营部销售了涉案商品正确，本院予以维持。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：一、未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

三、销售侵犯注册商标专用权的商品的。

维沃公司系第18785107号“”注册商标权利人，且上述商标在注册有效期内，维沃公司对该商标享有的注册商标专用权应受法律保护。

如涵经营部销售的公证耳机及包装上有“”字样，该字样与维沃公司的第18785107号“”商标相同，属于在同一种商品上使用与维沃公司的第18785107号“”商标相同的商标。

如涵经营部的销售行为侵犯了维沃公司涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

如涵经营部销售涉案侵权商品的行为构成对维沃公司注册商标专用权的侵害，如涵经营部未向法庭提交免责证据，故如涵经营部依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于维沃公司因侵权所受到的实际损失、如涵经营部因侵权所获得的利益均无法确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的性质、如涵经营部侵权行为的性质、经营规模、侵权商品销售价格以及维沃公司为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，酌定本案赔偿数额为8000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，如涵经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由大渡口区如涵食品经营部负担。

本判决为终审判决。