湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂知民终428号上诉人（原审被告）：东营广元生物科技股份有限公司，住所地山东省东营市东营农业高新技术产业示范区花苑社区花苑路以北。

法定代表人：戴华磊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：雒云云，该公司员工。

委托诉讼代理人：付冬梅，山东正义之光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汤臣倍健股份有限公司，住所地广东省珠海市金湾区三灶科技工业园星汉路**。

法定代表人：林志成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石文娟，湖北得伟君尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈逸涛，广东创品律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国中医药连锁有限责任公司，，住所地湖北省武汉市江岸区中山大道**法定代表人：李伟。

被上诉人（原审被告）：安徽碧得宝药业有限公司，住所，住所地安徽省太和县城关镇开发区团结东路北侧div>法定代表人：张殿林，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：张洪宝，男，1992年11月5日出生，汉族，住安徽省太和县。

上诉人东营广元生物科技股份有限公司（以下简称广元公司）因与被上诉人汤臣倍健股份有限公司（以下简称汤臣公司）、国中医药连锁有限责任公司（以下简称国中公司）、安徽碧得宝药业有限公司（以下简称碧得宝公司）和张洪宝侵害注册商标专用权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初6421号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人广元公司的委托诉讼代理人雒云云和付冬梅、被上诉人汤臣公司的委托诉讼代理人石文娟到庭参加诉讼，被上诉人国中公司、碧得宝公司和张洪宝经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人广元公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回汤臣公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由汤臣公司负担。

事实和理由：1.广元公司于2018年7月因另案涉嫌侵权被诉后，已终止与吉林修药健康科技有限公司的合作，不再为其代加工产品，不存在继续代加工的可能。

代加工协议约定，因吉林修药健康科技有限公司代加工造成的侵权等责任均由其自行承担，故广元公司不应当承担赔偿责任。

2.一审判决确定的赔偿数额过高，缺乏事实和法律依据。

广元公司仅为代加工厂商，不对外销售，不是直接侵权人，一审判决确定的赔偿数额严重超过了汤臣公司的实际损失。

另，在二审庭审中，广元公司认可被控侵权产品是其生产，也认可一审判决关于该产品构成商标侵权的认定。

同时，广元公司撤回上诉状中关于一审法院程序违法、被控侵权产品不是其生产、一审判决适用法律错误的理由。

被上诉人汤臣公司辩称，1.广元公司声称其接受碧得宝公司的委托加工生产被控侵权产品，但其提交的证据不能证明其对被控侵权产品尽到了合理审查义务，反而可以证明广元公司与碧得宝公司共同实施了侵权行为，应与碧得宝公司共同承担连带责任。

2.一审判决确定的赔偿数额正确。

广元公司作为保健品生产商，没有尽到审查义务，主观上存在过错，给汤臣公司造成了不可估量的经济损失和负面影响。

且广元公司在多次被认定商标侵权的情况下，仍然实施侵权行为，主观恶意明显。

广元公司辩解其生产时间短、涉案金额少，但缺少事实和法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原判。

被上诉人国中公司、碧得宝公司、张洪宝均未提交答辩意见。

汤臣公司向一审法院起诉请求：1.判令广元公司、国中公司、碧得宝公司和张洪宝停止商标侵权行为，即停止生产、销售标注“健立多”的侵权产品；

2.判令广元公司、碧得宝公司赔偿汤臣公司经济损失含合理费用共计300万元（人民币，下同），张洪宝承担连带责任；

3.判令广元公司、碧得宝公司和张洪宝在《法制日报》上刊登声明，澄清事实，消除影响；

4.判令广元公司、国中公司、碧得宝公司和张洪宝承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：汤臣公司是第10498517号“KEYLID健力多”商标的注册人。

该商标核定使用商品（第5类）为：胶丸，水剂，片剂，膳食纤维，矿物质食品补充剂，营养补充剂，医用营养品，小麦胚芽膳食补充剂，蜂王浆膳食补充剂，蜂胶膳食补充剂，卵磷脂膳食补充剂，蛋白质膳食补充剂，酵母膳食补充剂。

该商标有效期限为2013年4月7日至2023年4月6日止。

汤臣公司将上述商标主要使用在补钙类保健品“氨糖软骨素钙片”“钙咀嚼片”等产品上。

2016年至2018年，汤臣公司在电视台、网络媒体及户外等地对健力多品牌及商品进行了大量广告宣传。

2019年3月26日，汤臣公司的委托代理人随公证人员来到湖北省武汉市青山区和平大道宜居路悬挂有“国中平价大药房医保定点国中医药连锁第八十分店”字样招牌的店铺。

汤臣公司的委托代理人在该店内购买了一盒“修药健立多氨糖软骨素维生素D钙片”，取得一张“国中医药连锁有限公司第八十分店”字样的小票。

公证人员对所购物品进行了拍照和封存。

武汉市钢城公证处对上述取证过程出具了（2019）鄂钢城内证字第921号公证书。

经一审当庭拆封，被控产品名为“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”，在该产品外包装盒和瓶身贴纸上均印有“修药”“KELIYD健立多”“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”等字样，其中“修药”“KELIYD健立多”和“氨糖软骨素钙片”等字体较为显著，而“蓬生源牌”以及“维生素D”等字体很细小，需近距离查看；

该产品外包装盒和瓶身贴纸上均印有“【经销商】吉林修药健康科技有限公司”“【生产单位】东营广元生物科技股份有限公司”等字样，同时还印有经销商地址、服务电话、生产地址、生产日期、生产批号等信息。

汤臣公司还提交了浙江省绍兴市国信公证处出具的（2019）浙绍国证民字第1524号公证书和黑龙江省大庆市大庆公证处（2019）黑庆证内经字第252号公证书，证明汤臣公司于2019年4月22日、5月10日随同公证人员分别在绍兴市和大庆市的药房购买了与本案被控产品相同包装的“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”，产品包装上均印有“【经销商】吉林修药健康科技有限公司”“【生产单位】东营广元生物科技股份有限公司”等字样。

一审庭审中，汤臣公司主张广元公司应承担生产被控侵权产品的侵权责任、主张碧得宝公司作为被控侵权产品的商标所有人应该与生产者承担共同责任、并主张张洪宝作为“幕后组织策划者”应承担连带责任。

碧得宝公司和张洪宝均否认实施了生产、销售被控侵权产品的行为。

广元公司称自己并未生产过印有“KELIYD健立多”标识的被控侵权产品，并称自己是接受“吉林修药健康科技有限公司”的委托，代加工生产印有“修药”标识的“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”，且自己并不对外销售。

为证明其观点，广元公司提交了吉林修药健康科技有限公司授权广元公司在“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”上使用“修药”及图形商标的授权书，授权期间为2017年11月18日至2018年11月17日。

另查明：碧得宝公司曾于2018年1月29日申请注册“KELIYD健立多”商标，但尚未获准注册，该商标目前正处于异议审查中。

一审法院认为：汤臣公司是第10498517号“KEYLID健力多”商标的注册人，该商标处于有效期内。

汤臣公司的注册商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标近似是指被控侵权的商标与汤臣公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与汤臣公司注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被控侵权产品“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”为补充营养的保健食品，该产品与汤臣公司使用涉案注册商标的商品类似。

被控侵权产品的外包装盒和瓶身贴纸上均印有“KELIYD健立多”标识，该标识与汤臣公司注册商标“KEYLID健力多”相比，汉字发音相同，仅“立”与“力”字有区别，英文字母也相同，仅个别字母顺序不同，因此被控侵权标识“KELIYD健立多”与汤臣公司的第10498517号“KEYLID健力多”商标构成近似。

以相关公众的一般注意力来看，被控产品容易与汤臣公司的产品相混淆，属侵权产品。

汤臣公司在国中公司下设的第八十分店中购买到的被控产品。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。

国中公司销售侵权产品，侵犯了汤臣公司的注册商标专用权，应该承担侵权责任。

对汤臣公司要求国中公司停止销售侵权商品的行为，一审法院予以支持。

被控产品包装上的生产商信息指向广元公司，广元公司虽否认生产加工了被控侵权产品，但广元公司确有接受案外人委托加工生产“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”的事实，广元公司提交的证据仅能证明吉林修药授权广元公司在“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”上使用“修药”及图形商标，并不足以证明被控侵权产品并非是广元公司生产加工。

因此，根据民事诉讼证据高度盖然性的原则，在广元公司并未提交相反证据的情形下，可认定广元公司生产制造了被控侵权产品“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”。

广元公司未经商标权人许可在其生产的商品上使用了与汤臣公司注册商标近似的标识，侵犯了汤臣公司的注册商标专用权，应该承担相应侵权责任，停止生产侵权产品，并赔偿汤臣公司的经济损失。

关于赔偿金额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，汤臣公司并未举证证明其因侵权所受实际损失，也未举证证明广元公司因侵权获得的收益，也未举证涉案商标许可使用费用。

鉴于广元公司生产的被控侵权产品在湖北、浙江及黑龙江等多地均有销售，一审法院根据侵权行为的性质、后果，涉案商标的知名度等综合因素，酌情确定广元公司赔偿汤臣公司经济损失包含合理费用在内共计150万元。

对汤臣公司请求的超出部分，一审法院不予支持。

汤臣公司主张碧得宝公司及张洪宝也应承担侵权责任。

但现有证据仅能证明碧得宝公司是“KELIYD健立多”商标的申请人，并无证据证明碧得宝公司或者张洪宝对被控产品实施了有关“KELIYD健立多”的商标性使用行为，也没有证据证明碧得宝公司或者张洪宝具有其他法定商标侵权的情形，因此对汤臣公司要求碧得宝公司及张洪宝承担侵权责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于汤臣公司要求广元公司、碧得宝公司和张洪宝在《法制日报》上刊登声明的诉讼请求，因汤臣公司并未举证证明他们给汤臣公司的声誉造成了不良影响，故一审法院对该项诉讼请求亦不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、广元公司于判决生效日起停止侵犯汤臣公司的第10498517号“KEYLID健力多”注册商标专用权的行为，即停止生产侵犯涉案第10498517号注册商标的“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”；

二、国中公司于判决生效日起停止销售侵犯汤臣公司第10498517号“KEYLID健力多”注册商标专用权的商品“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”；

三、广元公司于判决生效之日起十日内赔偿汤臣公司经济损失150万元（含合理费用）；

四、驳回汤臣公司的其它诉讼请求。

一审案件受理费30800元，由汤臣公司负担5000元，由广元公司负担22800元，由国中公司负担3000元。

本院二审期间，上诉人广元公司提交四组证据：第一组证据，广元公司与吉林修药健康科技有限公司签订的《产品合作协议》、碧得宝公司将商标“健立多”许可广元公司使用的《商标使用授权书》、“健立多”的网络查询信息，拟证明广元公司受吉林修药健康科技有限公司委托加工生产被控侵权产品，产品的内外包材均由第三方负责定制提供，被控侵权产品上使用的商标经过了碧得宝公司授权，若构成侵权应由吉林修药健康科技有限公司承担。

第二组证据，广元公司的销售订单、产品生产订单以及生产产品的外包装盒，拟证明广元公司生产被控侵权产品的时间短，仅四个月，销售金额为253834.7元，现已停止被控侵权产品的生产。

第三组证据，中通快运发货单、客户交易详细信息（银行转账凭证），拟证明广元公司生产的被控侵权产品的收货地址与碧得宝公司与张洪宝的住所地相同，货款均为张洪宝支付，碧得宝公司和张洪宝应承担侵权责任。

第四组证据专项审计报告，拟证明广元公司生产被控侵权产品仅获利65640.66元，应根据其获利情况确定赔偿数额。

被上诉人汤臣公司、国中公司、碧得宝公司和张洪宝二审期间均未提交新证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院经审查认为，广元公司提交的第一组证据，汤臣公司对其真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该证据可以证明广元公司与吉林修药健康科技有限公司之间存在委托关系，但不影响其承担侵权责任，广元公司承担责任后，可另案向吉林修药健康科技有限公司追偿。

本院认为，该组证据不能达到广元公司的证明目的，虽然广元公司经过碧得宝公司许可使用“健立多”标识，但是“健立多”商标申请日为2018年1月29日，而广元公司被授权使用的时间是2017年1月1日，即在广元公司被授权使用“健立多”标识时，该标识尚未申请注册为商标，对此广元公司未尽到审理义务，本院不予采信。

广元公司提交的第二组证据，汤臣公司对其真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该证据不能达到其证明目的，相反可以证明广元公司与吉林修药健康科技有限公司共同实施了侵权行为，广元公司的生产数量、销售金额不止这么多。

本院认为，该组证据不能达到广元公司的证明目的，产品生产订单系广元公司单方制作，该订单数据不能证明其全部生产状况，本院不予采信。

广元公司提交的第三组证据，汤臣公司对其真实性、合法性和关联性均无异议，本院认为，该证据不能达到其证明目的，发货单上的地址与碧得宝公司和张洪宝的住所地不同，张洪宝的转账记录中未注明款项用途，不能据此认定碧得宝公司和张洪宝实施了侵权行为。

广元公司提交的第四组证据，汤臣公司对其真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该证据不能达到其证明目的。

本院认为，该组证据不能达到其证明目的，该报告是广元公司单方委托形成，本院不予采信。

二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

根据当事人的上诉请求、理由、答辩意见及举证质证情况，并经当事人庭审确认，归纳本案二审争议焦点为：一审法院确定的赔偿数额是否合理。

针对上述焦点问题，本院评判如下：《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，因汤臣公司未能举证证明该公司因广元公司的侵权行为所受到的损失以及广元公司因侵权行为所获利益，故本案的赔偿数额应由法院依法予以酌定。

本院认为，一审法院综合考虑广元公司生产的被控侵权产品在湖北、浙江及黑龙江等多地均有销售，侵权行为的性质、后果，涉案商标的知名度等综合因素，酌情确定广元公司赔偿汤臣公司经济损失包含合理费用在内共计150万元符合法律规定，并无不当。

广元公司虽上诉主张一审判决确定的赔偿数额过高，但其提交的证据不能达到其证明目的，故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

另，广元公司上诉主张，代加工协议约定因吉林修药健康科技有限公司代加工造成的侵权等责任均由其自行承担，故广元公司不应当承担赔偿责任。

对此，本院认为，该约定属于协议双方当事人的内部约定，不能对抗协议之外汤臣公司的合法诉求，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，广元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300元，由上诉人东营广元生物科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。