广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终4320号上诉人（原审原告）：广州市大众搬屋运输有限公司，住所地广东省广州市*************。

法定代表人：严岳忠，总经理。

委托诉讼代理人：王辉，广东南英律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州大屋众搬家有限公司，住所地广东省广州市黄埔区**********。

法定代表人：李正开，经理。

委托诉讼代理人：范少平，广东平英律师事务所律师。

上诉人广州市大众搬屋运输有限公司（以下简称大众搬屋公司）因与被上诉人广州大屋众搬家有限公司（以下简称大屋众搬家公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院2020年2月28日作出的（2019）粤0112民初10335号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月26日组织庭询进行了审理。

大众搬屋公司的委托诉讼代理人王辉，大屋众搬家公司的委托诉讼代理人范少平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

大众搬屋公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判支持大众搬家公司在一审中的诉讼请求；

3.大屋众搬家公司承担本案两审诉讼费。

事实与理由：1.一审判决认定大屋众搬家公司的侵权行为已超过诉讼时效为事实认定错误。

大屋众搬家公司的侵权行为属于持续性侵权，其在两个被控侵权网站中均实施了侵害涉案注册商标专用权以及不正当竞争侵权行为，是一个主体即大屋众搬家公司针对大众搬屋公司的相同注册商标进行的持续性侵权行为。

持续性侵权行为的诉讼时效应自侵权行为事实终了之日开始计算，本案被控侵权行为未过诉讼时效。

2.一审判决漏判大众搬屋公司的诉讼请求，程序不当。

即使一审法院认定大屋众搬家公司于2016年7月8日在被控侵权网站“wwwdaz.hongbanja88.coim”上实施的侵权行为已过诉讼时效，但大众搬屋公司在一审开庭时当庭提交了证据并主张大屋众搬家公司在“www.dazhongbanjai88.com”和“www.020dawuzhong.com”两个网站均实施了侵害涉案注册商标专用权以及不正当竞争行为，应当认定大屋众搬家公司在“www.020dawuzhong.com”网站实施的侵权行为未超过诉讼时效，大屋众搬家公司侵权行为成立。

大屋众搬家公司辩称：一审法院查明的事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回大众搬屋公司的所有上诉请求。

1.大屋众搬家公司的侵权行为在2016年6月已经停止，不存在大众搬屋公司陈述的持续侵权行为，其诉求已过诉讼时效；

2.大众搬屋公司在二审庭询前提交的补充证据，并不能证实大屋众搬家公司之前的侵权行为有延续，且该证据也不能充分证明大屋众搬家公司侵犯了大众搬屋公司的涉案注册商标。

大屋众搬家公司使用“”标识与大众搬屋公司的涉案注册商标有非常明显的区别，并没有侵犯大众搬屋公司的商标权，也不构成对大众搬屋公司的不正当竞争。

大众搬屋公司向一审法院起诉请求判令：1.大屋众搬家公司立即停止侵犯大众搬屋公司第7328345号“”、第11463395号“”注册商标专用权及不正当竞争行为；

2.大屋众搬家公司立即停止以任何形式在任何载体上使用与“大众”相同或相似的字号；

3.大屋众搬家公司在《羊城晚报》及其网站首页作出承认侵权声明，向大众搬屋公司赔礼道歉、消除公众误解和不良影响；

4.大屋众搬家公司赔偿大众搬屋公司因其侵权造成的经济损失15万元；

5.大屋众搬家公司赔偿大众搬屋公司合理支出的公证费、律师费等费用4万元；

6.大屋众搬家公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明事实：第7328345号“”注册商标的注册人为大众搬屋公司，核定服务项目为第39类的包裹投递、码头装卸、商品打包、拖运（截止），注册有效期自2013年11月28日至2023年11月27日止。

第11463395号“”注册商标的注册人为大众搬屋公司，核定服务项目为第39类的搬运、货运、搬迁、运输、汽车运输、物流运输等，注册有效期自2014年2月14日至2024年2月13日止。

2016年7月8日，大众搬屋公司的代理人温丽莉来到广东省广州市海珠公证处，为收集证据，向该处申请对其浏览、打印的相关网页页面图像办理保全证据公证。

广州市海珠公证处于2016年8月16日出具（2016）粤广海珠第20725号公证书载明：2016年7月8日，温丽莉在公证人员的监督下，使用公证处计算机登录网站www.dazhongbanwu.com，浏览网站内容并截屏保存。

上述网站首页上方显示“大众搬屋集团唯一官网”“广州市大众搬屋运输有限公司”等文字及与第7328345号商标样式相同的“大众及图”标识；

首页图片栏有“大众搬屋集团新机场搬迁演练暨誓师大会”“白云机场搬迁签约仪式”等照片及“大众搬屋集团领先行业廿多年”“赢得口碑，大众品牌获奖无数”等字样；

首页中部“关于大众搬屋”一栏显示有大众搬屋公司维权及大众搬屋介绍等新闻报道，并载有“在全国率先通过ISO9001的质量认证，多次获得中国搬迁市场最值得信赖品牌金典奖”“一直被模仿，从来没被超越！

立足广州，只有一家”“一夜搬走广东电视台、一日内乔迁芳村几百地铁拆迁户，为六小时转搬迁整个白云机场”“完成轰动全国的‘长征一号、长征三号乙’运载火箭搬迁”等宣传以及大众搬屋公司所使用的运输车辆的照片，照片显示原大众搬屋公司运输车辆侧面为黄色底色，侧面上方有一红色横条，上载有“全国同行首个ISO9001-2000版国际质量认证”字样，侧面中部有“”标识，侧面下方有一绿色横条，上载有业务范围、联系电话等信息；

首页底部还有宣传语“一握大众手永远是朋友！

”。

ICP备案管理系统显示，www.dazhongbanwu.com的主办单位为大众搬屋公司，网站名称为广州市大众搬屋运输有限公司官方网站。

大众搬屋公司主张为涉案商标经营投入了大量的成本以及大众搬屋公司品牌具有较高的知名度，为此提交了广告合同及发票、百度推广合同及发票以及其获得的“中华之最全国创办最早广东规模最大的专业搬迁企业”“2005年度海珠区道路运输行业先进企业”“中国搬迁市场最具有影响力品牌”“金典奖-全国服务业公众满意十佳典范品牌”“中国搬迁市场领导品牌”“中国搬迁市场最具影响力领军品牌”“广州市著名商标”“2017年广州市家庭服务行业十强企业”“中国商界十大优秀民族品牌”等等荣誉证书。

2016年7月8日，大众搬屋公司的代理人温丽莉来到广东省广州市海珠公证处，为收集证据，向该处申请对其浏览、打印的相关网页页面图像办理保全证据公证。

广州市海珠公证处于2016年8月16日出具（2016）粤广海珠第20722号公证书载明：2016年7月8日，温丽莉在公证人员的监督下，使用公证处计算机登录网站www.dazhongbanjia88.com，浏览网站内容并截屏保存。

上述网站首页上方显示“”“”标识、“搬屋集团官网”和“大众搬屋”等字样，首页图片栏显示“一直被模仿从未被超越只此一家提防假冒”“大众搬屋集团信誉最好正规注册全国最早”“荣获广州市搬家行业文明单位”“广州市大众搬屋领军行业廿多载”“全国同行首批ISO9001-2000版国际质量认证”“曾成功一夜之间搬走白云机场、广东电视台、搬迁长征三号运载火箭、神州五号飞船等”“广州大众搬屋是政府认可的搬家企业”等字样、“广州市大众搬屋成立于1995年......我们引领行业20载......”等关于“广州市大众搬屋”的相关介绍以及运输车辆的照片，侧面上方有一红色横条，上载有“全国同行首个ISO9001-2000版国际质量认证”字样，侧面中部有“”标识，侧面下方有一绿色横条，上载有业务范围、联系电话等信息。

大众搬屋公司还提交了其于2019年10月11日登陆网站www.020dawuzhong.com截取的网页截图，显示网站首页上方有“”标识+“搬家（官方网站）”字样，网站图片栏显示“一直被模仿从未被超越只此一家提防假冒”“荣获广州市搬家行业文明单位”“广州大众搬屋是政府认可的搬家企业”等字样。

ICP备案管理系统显示，www.dazhongbanjia88.com的主办单位为大屋众搬家公司，网站名称为广州大屋众搬家有限公司官方网站。

www.020dawuzhong.com的主办单位为大屋众搬家公司，网站名称为广州大屋众搬家有限公司，审核时间是2019年9月29日。

大众搬屋公司主张侵害商标权的行为有：1.大屋众搬家公司的www.dazhongbanjia88.com网站上使用了“大众”+“手托房图形”、“大众搬屋”+“手托房图形”的组合图案，与大众搬屋公司第7328345号、第11463395号注册商标相同或近似。

2.大屋众搬家公司的www.020dawuzhong.com网站上使用了“大众”+“房屋图形”的组合图案，与大众搬屋公司第7328345号、第11463395号注册商标相似。

大众搬屋公司主张大屋众搬家公司的不正当竞争行为有：1.www.dazhongbanjia88.com企业名称“广州大屋众搬家有限公司”、网站名称“老字号广州大众搬屋”“广州大众搬屋”、网站宣传页自称“大众搬屋集团”“广州大众搬屋”“广州市大众搬屋”“广州大众搬屋”等侵犯知名字号权“大众”，www.020dawuzhong.com网站宣传中自称“大屋众搬家”“广州大众搬屋”。

2.www.dazhongbanjia88.com与大众搬屋公司注册商标、知名字号以及域名近似；

3.虚假宣传，盗用大众搬屋公司宣传图片和宣传语等。

2017年大众搬屋公司向广州市工商管理局进行信访，并提供了部分涉嫌侵权的网站供监测，未包含大屋众搬家公司的网站。

大众搬屋公司系有限责任公司，成立日期为2007年4月26日，经营范围为道路运输业、普通货运、货物专用运输（搬家运输）、货物运输信息咨询、起重、运输设备租赁、搬运装卸。

大屋众搬家公司系有限责任公司，成立日期为2013年12月25日，经营范围为装卸搬运、道路货物运输代理、装卸、运输全套服务代理等等。

大众搬屋公司主张本案支出的合理费用为公证费、律师费共4万元，并提交了其与广州德仁知识产权管理咨询有限公司签订的《知识产权保护合作协议》及多张公证费发票予以证明。

大屋众搬家公司为证明其从2016年7月之后就停止对大众搬屋公司的侵权，提交了：1.百度搜索“广州大众搬屋”页面打印件，显示以“广州大众搬屋”为关键字进行搜索，没有找到被诉侵权网站。

2.百度搜索www.dazhongbanjia88.com页面打印件，显示搜索该网站，搜索结果中显示无法显示网页。

大众搬屋公司向一审法院提起诉讼的时间为2019年9月3日。

一审法院认为，大屋众搬家公司对侵权事实予以确认，但认为自2016年7月8日之后已经停止侵权，大众搬屋公司的诉请已超过诉讼时效。

《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。

该法第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算；

（一）权利人向义务人提出履行请求；

（二）义务人同意履行义务；

（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；

（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。

本案中，大众搬屋公司取证的时间为2016年7月8日，即视为其知道其权利被侵害的时间，向法院起诉的时间为2019年9月3日，已经超过三年，大众搬屋公司也没有证据证明有法律规定的诉讼时效中断的情形。

大众搬屋公司主张侵权行为是持续的，但其在起诉后登陆的www.020dawuzhong.com网站与其取证的www.dazhongbanjia88.com不是同一个域名，且根据提交的查询信息显示www.020dawuzhong.com网站审核的时间为2019年9月29日，虽然是同一个经营主体，但属于两个不同的行为，间隔时间已超过三年，不能证明其具有延续性。

大众搬屋公司在完成取证后，怠于行使权利，其起诉时已过诉讼时效，对其诉讼请求应不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回大众搬屋公司的全部诉讼请求。

案件受理费4100元，由大众搬屋公司负担。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，大众搬屋公司围绕上诉请求提交了对一审证据的补强证据“时间戳证据保全及截图打印件”，欲证明大屋众搬家公司通过经营www.020dawuzhong.com网站持续实施被控侵权行为，即使用与大众搬屋公司近似的标识、字号、荣誉信息、照片等行为，侵犯了大众搬屋公司注册商标专用权以及知名字号。

本院组织双方当事人进行了质证。

大屋众搬家公司对该证据不予确认，认为：1.该证据保全的网站同大众搬屋公司在一审时主张侵权的网站www.dazhongbanjia88.com不是同一个域名。

一审已查明www.020dawuzhong.com网站域名审核时间是2019年9月29日，虽然两网站经营的主体都是大屋众搬家公司，但两个网站的设计内容有很大的区别，属于两个不同的行为，不能认定www.020dawuzhong.com与www.dazhongbanjia88.com的宣传内容具有延续性；

2.该证据显示的“大屋众”标识与大众搬屋公司涉案注册商标有明显区别，标识中显示的屋形图形与大众搬屋公司的“”手托屋形商标有明显区别，不构成对该商标的侵权；

3.虽然大屋众搬家公司在网站宣传中有夸大事实的成分，但这也是一种招揽业务的手段，与大众搬屋公司的网站页面有明显的区别，不足以让大众消费者构成误认、误解，不构成对大众搬屋公司的不正当竞争。

二审另查明，大众搬屋公司的补强证据“时间戳证据保全及截图打印件”系在2020年8月24日取证生成，该证书时间戳由联合信任与国家授时中心共同建设的联合信任时间戳服务中心签发，其在一审已经提交www.020dawuzhong.com网站的网页截图作为证据，本院对补强证据的真实性予以确认。

大屋众搬家公司承认2016年7月8日之前在www.dazhongbanjia88.com网站存在商标侵权行为，但2016年7月8日以后已停止该侵权行为，对此，大众搬屋公司予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.大屋众搬家公司的被控侵权行为是否已超过诉讼时效；

2.大屋众搬家公司是否侵犯大众搬屋公司第7328345号、第11463395号注册商标专用权；

3.大屋众搬家公司是否构成不正当竞争；

4.如侵权行为成立，大屋众搬家公司应承担何种法律责任。

一、大屋众搬家公司的被控侵权行为是否已超过诉讼时效。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或利害关系人知道或应当知道侵权行为之日起计算；

商标注册人或利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》法释〔2018〕12号第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效规定的，人民法院应予支持。

本案中，大众搬屋公司主张大屋众搬家公司侵害商标权的行为有两部分：1.大屋众搬家公司的www.dazhongbanjia88.com网站上使用了“大众”+“手托房图形”、“大众搬屋”+“手托房图形”的组合图案，与大众搬屋公司第7328345号、第11463395号注册商标相同或近似。

2.大屋众搬家公司的www.020dawuzhong.com网站上使用了被控侵权标识“”，与大众搬屋公司第7328345号、第11463395号注册商标相似。

对此，大屋众搬家公司承认2016年7月8日之前在www.dazhongbanjia88.com网站确实存在侵权行为，但2016年7月8日以后已经停止该侵权行为。

对此，大众搬屋公司予以确认。

故对www.dazhongbanjia88.com网站上的侵权行为，本院不再评判。

大众搬屋公司提交的证据证明，大屋众搬家公司于2019年10月11日，即双方一审诉讼期间，在www.020dawuzhong.com网站使用被控侵权标识“”；

于2020年8月24日，即本案二审诉讼期间，大屋众搬家公司仍在www.020dawuzhong.com网站使用被控侵权标识“”，被控侵权行为在诉讼期间处于持续状态，故大屋众搬家公司的被控侵权行为未超过诉讼时效。

一审法院认定大众搬屋公司起诉时已超过诉讼时效不当，本院予以纠正。

二、大屋众搬家公司是否侵犯大众搬屋公司第7328345号、第11463395号注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，大屋众搬家公司在www.020dawuzhong.com网站使用被控侵权标识“”宣传推广其搬家服务，能够起到识别服务来源的作用，属于商标性使用。

第7328345号注册商标核定的服务项目包括包裹投递、码头装卸、商品打包、拖运（截止）等，第11463395号注册商标核定的服务项目包括搬运、货运、搬迁、运输、汽车运输、物流运输等，而被控侵权标识是使用在搬家服务上。

因此，两者属于类似服务。

将被控侵权标识“”与第7328345号注册商标“”进行比对，两者均有“大众”两个相同的汉字，仅中间图形中的“房子”是否有手部托起的细小区别，其各要素组合后的整体结构相似，两者构成近似商标；

将被控侵权标识“”与第11463395号“”商标相比，被控侵权标识是由文字“大众”与图案“房子”组合而成，而第11463395号“”商标为图案商标，二者组合要素不相同，差异明显，不构成近似商标。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

大屋众搬家公司未经商标注册人大众搬屋公司的许可，在类似服务上使用与注册商标相近似的商标，容易导致相关消费者发生混淆，已经构成对大众搬屋公司第7328345号“”注册商标的侵权。

三、大屋众搬家公司是否构成不正当竞争。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，经营者不得实施混淆行为，不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

本案中，大众搬屋公司已提供证据证明其经过多年经营，已成为搬迁市场有较大影响力的知名企业，其企业字号“大众”亦具有较高知名度。

大屋众搬家公司擅自在其经营的www.020dawuzhong.com网站使用“大众搬屋集团官网”、“大众搬屋”等字样，且网站页面设计风格、广告语等均与大众搬屋公司的官网www.dazhongbanwu.com十分相似，使相关公众产生混淆，误认为是大众搬屋公司的服务，或者与大众搬屋公司存在特定联系。

大屋众搬家公司攀附知名企业大众搬屋公司商誉的故意明显，该行为已经构成不正当竞争。

四、大屋众搬家公司应承担何种法律责任。

大屋众搬家公司的商标侵权及不正当竞争行为，给大众搬屋公司造成了损害，应当依法承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

关于赔偿损失的数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款及第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款及第四款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额与因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，均按照因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，大众搬屋公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或大屋众搬家公司因侵权获利数额的证据，商标许可使用费亦难以确定，故综合考虑大屋众搬家公司侵权行为的性质、持续的时间、经营方式及规模、被侵害注册商标的品种、商标的知名程度以及大众搬屋公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额。

综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当,本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款及第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十七条第三款及第四款、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》法释〔2018〕12号第二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初10335号民事判决；

二、广州大屋众搬家有限公司立即停止侵犯广州市大众搬屋运输有限公司第7328345号注册商标专用权的行为；

三、广州大屋众搬家有限公司立即停止在其经营的www.020dawuzhong.com网站页面上使用与广州市大众搬屋运输有限公司“大众”字号相同或近似的字样；

四、广州大屋众搬家有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿广州市大众搬屋运输有限公司经济损失及合理费用120000元；

五、驳回广州市大众搬屋运输有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4100元，二审案件受理费4100元，均由广州大屋众搬家有限公司负担。

本判决为终审判决。