广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终745号上诉人（原审被告）:广州思兰园艺有限公司，住所地广东省广州市花都区花山镇布岗村布岗村路九队**自编**花场。

法定代表人：赵思杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范道庚，广东君龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州绿航农业科技有限公司，住，住所地广东省广州市番禺区石基镇兴业西路兴发街**/div>法定代表人：程德成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谌杰君，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭传剑，广东中屹行杰律师事务所律师。

上诉人广州思兰园艺有限公司（以下简称思兰公司）因与被上诉人广州绿航农业科技有限公司（以下简称绿航公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1390号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

思兰公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回绿航公司的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由绿航公司承担。

事实与理由：1.思兰公司的营业执照显示其经营花卉作物批发为主，不包括塑料制品制造，思兰公司亦提交反证证明其并非被诉侵权产品的制造者，且提供了被诉侵权产品的合法来源，一审判决仅以思兰公司经营网店上宣称经营模式为生产厂家而认定其制造被诉侵权产品依据不足。

2.被诉侵权设计与涉案专利在花盆底部及四周存在较大区别，两者不构成近似。

3.思兰公司提交的收据及转账凭证足以认定被诉侵权产品有合法来源。

4.思兰公司在阿里巴巴销售的被诉侵权产品仅3913件，销售利润为586.95至782.6元，一审法院酌定其赔偿7万元明显过高。

绿航公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

绿航公司向一审法院起诉，请求判令思兰公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害ＺＬ20163008××××.9号外观设计专利权产品，销毁现存侵权产品及专用于生产侵权产品的材料、模具、设备等；

2.赔偿绿航公司经济损失及因调查、制止侵权行为所支出的合理维权费用共计200000元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：程娟设计的名称为“花盆（八角180＃）”的外观设计，于2016年3月24日向国家知识产权局申请专利，并于2016年8月10日获得授权（以下简称涉案专利），专利号为ＺＬ20163008××××.9，专利权人为绿航公司。

涉案专利最近一次年费缴纳日期为2019年1月15日。

涉案专利产品用于盆栽，设计要点在于产品的形状。

涉案专利授权公告图见附件一。

2017年2月10日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年4月15日，绿航公司代理人在广东省广州市粤公证处公证人员见证下,登陆1688网站，在经营者为思兰公司的网店内支付280元购买了名称为“180绿萝储水盆盆栽懒人花盆自动吸水透明盆注塑塑料八角花盆批发”的产品，其中180八角红盆200个，单价0.6元，180储水盆200个，单价0.8元，网店上网页显示“广州思兰园艺有限公司是绿萝吊兰、……花盆、基质、花肥等产品专业生产加工的公司”“源头厂家、量大从优”“接单模式：来样加工”“月产量：9800000”等内容，产品页面显示有“60个起批0.80元765259个可售”等。

2019年4月16日，绿航公司代理人在公证人员见证下收取了装有红色花盆和透明色储水盆的快递。

随后，绿航公司代理人登陆1688网站并查看“已买到的货品”项下订单情况。

广州市南粤公证处出具（2019）粤广南粤第8382、8384、8388号公证书对上述购买、收货等过程予以证明。

庭审中，思兰公司认为网站上的生产信息是其对于经营范围的夸大宣传，被诉侵权产品实际上并非其制造。

经比对，绿航公司认为被诉侵权产品与涉案专利近似，思兰公司认为二者不相同不近似。

被诉侵权产品图片见附件二。

思兰公司主张合法来源抗辩并提交了：1.思兰公司的营业执照、住所场地使用证明、广州市花都区村委会出具的证明各一份，证明思兰公司的经营范围不包括塑料产品的制造；

2.2018年10月16日盖有广州绿品实业有限公司的收款收据一张，微信名称“Ａ椰糠花盆销售利群”的微信资料截图一张，2018年10月16日转账1200元给微信“Ａ椰糠花盆销售利群”的账单详情打印件一份，广州绿品实业有限公司的企业信用信息打印件一份，收据显示客户名称为“思兰园艺”，产品为180＃八角红盆，单价0.4元，总价1200元，上述证据无任何产品图片；

3.思兰公司1688网店的后台订单数据打印件若干份，拟证明八角红盆售出3913件，单价0.55-0.6元，故思兰公司获利为586.95-782.6元；

4.限额以上批发业法人企业财务状况（2017），拟证明其他批发业的利润率0.88%，故思兰公司的获利应为3913件×0.55元／件×0.88%-3913件×0.6元／件×0.88%，即19-20元。

绿航公司认为上述证据不能证明思兰公司主张的合法来源或全部销售数据。

关于合理开支，绿航公司提交了金额800元的公证费发票三张、金额5000元的律师费发票一张。

关于经济损失，绿航公司未提交证据证明。

另查明，思兰公司为自然人独资的有限责任公司，2018年7月6日成立，注册资本200万元，经营范围为花卉作物批发、花盆栽培植物零售、商品零售贸易、商品批发贸易等。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，绿航公司为专利号ＺＬ20163008××××.9、名称“花盆（八角180＃）”的外观设计专利权人，涉案专利权处于有效状态，应受法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.思兰公司的被诉侵权行为是否成立；

3.思兰公司主张的合法来源抗辩是否成立；

4.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

本案中，绿航公司主张被诉侵权产品为八角红盆和透明储水盆，但涉案专利证书仅有八角红盆的相关视图，透明储水盆仅在使用状态参考图中出现，因此涉案专利的保护范围应为八角红盆而不包含透明储水盆。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权八角红盆与涉案外观设计专利产品均为花盆，属同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

根据整体观察、综合判断的原则并结合双方当事人的比对意见，被诉侵权设计与涉案外观设计专利仅在底部开口数量和凹槽数量上略有区别，整体视觉效果上并无差异，构成近似，因此一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于思兰公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据绿航公司提交的涉案公证书记载的内容以及思兰公司的陈述，足以认定被诉侵权产品是思兰公司销售、许诺销售的。

同时，思兰公司经营的网店上网页显示“广州思兰园艺有限公司是绿萝吊兰、……花盆、基质、花肥等产品专业生产加工的公司”“源头厂家、量大从优”“接单模式：来样加工”“月产量：9800000”等内容，在思兰公司不能提交相反证据的情况下，一审法院认定思兰公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围，因此思兰公司制造、销售、许诺销售被诉产品的行为侵害了涉案专利权。

（三）关于思兰公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

经审查，思兰公司提交的作为合法来源抗辩的证据上没有产品图片，不能证明与本案被诉侵权产品存在关联，故思兰公司关于被诉侵权产品具有合法来源的抗辩不能成立，一审法院不予采纳。

（四）关于本案侵权责任如何认定的问题。

思兰公司制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品构成侵权，并且思兰公司网店的产品页面显示有“60个起批0.80元765259个可售”的信息可证明思兰公司仍有侵权产品的库存，故思兰公司依法应当承担停止侵权、销毁库存侵权产品、赔偿损失的民事责任。

因绿航公司未能举证证明思兰公司有专用于制造被诉侵权产品的材料、模具、设备等，故对绿航公司关于销毁专用于制造被诉侵权产品的材料、模具、设备的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，各方当事人的证据均不足以证明权利人因被侵权的实际损失或可供参考的专利许可使用费等，思兰公司提交的证据也不足以证明其全部侵权获利，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、绿航公司为制止侵权应存在合理开支，以及被诉侵权产品的单价、销量等因素，酌定思兰公司赔偿绿航公司经济损失及合理开支合计70000元。

绿航公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，一审法院作出如下判决：一、思兰公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害绿航公司专利号为ＺＬ20163008××××.9、名称为“花盆（八角180＃）”的外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；

二、思兰公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿绿航公司经济损失及合理开支合计70000元；

三、驳回绿航公司的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由绿航公司负担1397元，思兰公司负担2903元（思兰公司需负担的诉讼费用，绿航公司已预交；

绿航公司同意该费用不退回，由思兰公司迳付绿航公司）。

二审中，思兰公司提交了以下证据：1.微信聊天记录两份。

聊天记录一中，一方为思兰公司法定代表人的妻子黎双兰，微信号是×××,另一方微信号为×××，聊天的内容为微信号为×××确认在2018年10月16日向对方销售了八角红盆，并发送了手写记录单，手写记录单显示的内容有“10月16日八角盆3000个×0.4＝1200元收1200元”。

聊天记录二中，一方为思兰公司的委托代理人范道庚，另一方微信号为×××，微信名称为“Ａ椰糠花盆销售139××××****”。

聊天记录内容为“×××”确认有种植绿萝的八角花盆并附上图片。

2.案外人广州绿品实业有限公司的工商登记信息，显示该公司的经营范围包括塑料容器、日用塑料制品制造等，股东包括李权等三人，认缴出资各为100万元。

证据1、2拟证明本案被诉侵权产品是从案外人广州绿品实业有限公司处购买。

3.思兰公司的工商登记信息，拟证明思兰公司的经营范围不包括花盆的生产。

绿航公司经质证认可证据1、2、3的真实性、合法性，不认可关联性，认为微信聊天记录一没有产品外观的内容，且根据思兰公司自认销售数量是三千余件，数量不对应。

微信聊天记录二的内容发生在2020年6月15日之后，不能证明其所谈到的对象就是本案的被诉侵权产品。

证据2不能体现与证据1的关联关系，证据3不能排除思兰公司超越经营范围。

本院对以上证据当庭播放核对，因绿航公司对其真实性、合法性无异议，证据内容与案件事实有关，故本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，思兰公司一审提交的2018年10月16日盖有广州绿品实业有限公司的收款收据载明收款人“李权139××××****”，二审当庭通过微信添加“139××××****”，找到微信号×××，昵称“Ａ椰糠花盆销售139××××****”，个性签名“腾达塑料制品有限公司，专业生产各种吊兰花盆。

电话139××******”。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

被诉侵权产品由思兰公司制造还是合法来源于他人；

一审判赔数额是否合理。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为花盆，属同类产品，可以进行比对。

将被诉侵权设计与涉案外观设计专利进行比对，两者仅在底部开口数量和凹槽数量上略有区别，整体视觉效果上并无差异，构成近似，故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围并无不当。

思兰公司关于被诉侵权设计不落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品由思兰公司制造还是合法来源于他人的问题思兰公司以其一、二审提交的收款收据、微信资料等证据主张被诉侵权产品合法来源于他人，并非由思兰公司制造。

对此本院认为，思兰公司陈述被诉侵权产品由思兰公司法定代表人赵思杰的妻子黎双兰于2018年10月16日到广州市花都区花山镇红群村李权的厂房即广州绿品实业有限公司处购买，该陈述内容与思兰公司一审提交的收款收据、微信转账账单以及二审提交的微信聊天记录内容均能相互印证。

具体体现为：首先，以微信搜索收款收据上记载的139××××2369号码，可得到微信号为×××的用户。

微信转账账单显示×××的用户2018年10月16日收到1200元，故思兰公司提交的收款收据、微信转账账单可初步证明思兰公司在2018年10月16日向广州绿品实业有限公司购买3000个“180＃八角红盆”。

其次，二审提交的微信聊天记录进一步证明被诉侵权产品来自于广州绿品实业有限公司。

其中，微信号为×××用户与黎双兰的聊天内容显示，其确认在2018年10月16日向对方（黎双兰）销售了八角红盆并发送了手写记录单。

该手写记录单显示的内容有“10月16日八角盆3000个×0.4＝1200元收1200元”，与收款收据、账单详情显示的时间、金额一致。

微信号为×××与范道庚的聊天内容还显示，其售卖的八角红盆只有一种，并提供了两张八角红盆图片，外观与被诉侵权产品相同。

最后，企业基本信息显示，广州绿品实业有限公司股东为李权等三自然人，黎双兰为思兰公司监事，该两企业登记的信息与以上微信聊天记录的主体身份相印证。

综合以上证据，本院认为思兰公司提交的证据符合交易规则，足以证明被诉侵权产品合法来自于广州绿品实业有限公司。

一审判决推定思兰公司实施了制造被诉侵权产品的行为不当，本院予以纠正。

思兰公司关于被诉侵权产品合法来源于他人而非其制造的抗辩成立，本院予以支持。

三、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，思兰公司的合法来源抗辩成立，故不承担赔偿责任，但仍应支付合理维权费用。

本院综合考虑绿航公司进行公证、购买侵权产品及一、二审委托律师的费用，酌定思兰公司支付绿航公司合理维权费用10000元。

综上所述，思兰公司的上诉请求部分成立，对该部分请求本院予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2019）粤73民初1390号民事判决第三项；

二、变更广州知识产权法院（2019）粤73民初1390号民事判决第一项为：广州思兰园艺有限公司于本判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害广州绿航农业科技有限公司专利号为ＺＬ20163008××××.9、名称为“花盆（八角180＃）”的外观设计专利权产品，并销毁库存侵权产品；

三、变更广州知识产权法院（2019）粤73民初1390号民事判决第二项为：广州思兰园艺有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，支付广州绿航农业科技有限公司合理开支10000元；

四、驳回广州绿航农业科技有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由广州绿航农业科技有限公司负担1300元，广州思兰园艺有限公司负担3000元。

二审案件受理费1550元，由广州绿航农业科技有限公司负担550元，广州思兰园艺有限公司负担1000元（广州思兰园艺有限公司已向本院预缴二审案件受理费1550元，因广州思兰园艺有限公司同意广州绿航农业科技有限公司就应负担受理费向其迳付，本院不另作退收）。

本判决为终审判决。