浙江省瑞安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0381刑初577号 公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。

被告人杨璋，男，1971年1月22日出生，汉族，经商，户籍所在地浙江省平阳县。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年8月15日被平阳县公安局取保候审，于2020年6月16日被本院取保候审。

辩护人施峰，浙江玉海律师事务所律师。

辩护人盛少林，浙江震瓯律师事务所律师。

被告人林雪芬，曾用名林雪芳，女，1971年8月3日出生，汉族，初中文化程度，经商，户籍所在地浙江省××镇××公寓××幢××单元××号。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年8月15日被平阳县公安局取保候审，于2020年6月16日被本院取保候审。

瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2020]10161号起诉书指控被告人杨璋、林雪芬犯假冒注册商标罪，于2020年6月16日向本院提起公诉。

本院当日以简易程序立案，依法组成合议庭，于2020年7月1日公开开庭审理了本案。

因在审理过程中发现本案不宜适用简易程序，于2020年7月31日依法转为普通程序，重新组成合议庭，并于2020年10月12日第二次公开开庭审理了本案。

瑞安市人民检察院指派检察员蔡乐出庭支持公诉，被告人杨璋及其辩护人施峰、盛少林，被告人林雪芬，受害单位中宇厨卫股份有限公司的委托代理人程俊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

瑞安市人民检察院指控：2018年以来，被告人杨璋以其母亲的名义注册成立平阳县金某卫生洁具加工厂，在未经商标所有人许可的情况下，委托他人印制中宇卫浴的商标、说明书等商标标识，租用平阳县鳌江镇鞋城厂房、方天集团4幢2楼厂房生产假冒的“JOYOU”（中宇牌）商标卫生洁具产品并销售给他人。

期间，被告人杨璋妻子即被告人林雪芬协助被告人杨璋进行生产管理。

2019年7月4日，平阳县公安局、工商局在联合执法时在上述地点查获假冒中宇牌洗衣机水嘴、水龙头、地漏等20572件，以及假冒中宇牌的商标、说明书、防伪标识共计688000件，并现场查获被告人林雪芬。

经评估，上述同类产品卫浴的出厂价合计人民币23万余元。

经中宇厨房股份有限公司提供价格认定，未销售产品非法经营额为153万余元。

对于上述事实，公诉机关提供了相关的证据，认为被告人杨璋、林雪芬未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，予以惩处。

被告人杨璋辩称：对公诉机关起诉的事实、定性基本无异议，但部分细节方面没有说到位。

我以前是江苏三佳洁具公司的法定代表人，与原来的泉州中宇卫浴科技有限公司有合作往来。

因为泉州中宇公司破产欠我们钱，之前生产的库存又还有很多，后来江苏三佳洁具公司经营不善，我就把东西从江苏那边都带过来了。

后来在平阳这边办了厂，这边工厂只有一点点大的地方，不具有生产中宇卫浴产品的水平。

涉案的商标、说明书等大部分也都是江苏那边带回来的，我在这边只做了1000元的商标。

辩护人施峰的辩护意见是：本案基本事实清楚，但存在四方面争议焦点。

1.本案不属于情节特别严重。

结合司法解释的有关规定，本案被告人杨璋只侵犯一种商标，按照其供述的商品销售价格计算的非法经营额为18万元，按照评估价格计算的非法经营额为23万余元，没有司法解释、文件批复规定本案的犯罪情节属于其他情节特别严重的情形，故本案不应认定为情节特别严重。

本案定罪时需考虑特殊因素，即被告人杨璋2014年在江苏经营三佳洁具厂时与原商标权利人签订过采购合同，也得到过商标授权使用许可，随着双方业务增多，被告人杨璋生产了大量的半成品和商标标识、说明书、合格证等东西，后泉州中宇公司破产欠被告人100多万元货款，导致大量半成品和商标标识留存。

同时，从证人李某的证言也可以看出，按照2分钱一张计算，1000多元加工费顶多也就做5万件标识，说明查获的68万件商标标识、说明书、合格证全部由被告人委托制作是没有依据的。

2.司法解释第12条对于非法经营数额的判断有明确规定，本案的涉案商品价格应以销售价或者评估价作为量刑依据。

本案中，被告人杨璋将其产品销售给XXX并有销售清单记录，销售清单上的商品型号、规格与扣押的涉案产品均一致，可以通过销售清单上的价格推算本案侵权未销售产品的价值。

退一步讲，即便本案销售清单上的价格不被认可，那么本案已经评估的货品价格也可以作为涉案商品的价格认定依据。

而被害单位提出按照其正品标价计算侵权产品价值，系其自行标价，结合原商标权利公司已破产，原标价无法核实，现权利人虚高的标价又不符合市场需求，故辩护人认为以评估价23万元作为本案非法经营数额的认定依据比较中肯，但也可以按照销售清单的价格认定本案非法经营数额为18万元。

3.关于被告人杨璋的量刑情节。

本案被告人杨璋主动自首，且系初犯、偶犯，已销售金额仅8000余元，大部分商品未流入市场，本身无社会危害性，给受害单位带来的损失也是微乎其微，且被告人杨璋本身身体状况欠佳，不适合收拘。

另外本案被害单位亦存有过错，一方面前商标权利人擅自违约欠款100余万元，其破产重组后至今只偿还1万余元货款，另一方面违规破产重组后，被害单位只享受权利而不承担义务，这也间接导致被告人杨璋需要消耗存量而假冒注册商标。

综上，请求法院给予被告人杨璋从轻处罚，并给予缓刑。

辩护人盛少林的辩护意见是：1.关于前因事实的认定。

被告人杨璋在江苏盐城经营江苏三佳洁具有限公司，期间曾与中宇集团的子公司泉州中宇卫浴科技实业有限公司签订合作协议，并经授权生产“JOYOU”（中宇牌）卫浴洁具。

本案涉案商品的半成品、配件及大部分商标标识来自于当时的库存，该部分事实不可分割，更不可屏蔽。

被告人杨璋犯意产生和犯罪动机均来自于当年中宇集团授权生产这一前提，说明被告人虽有侵权的主观故意，但也包含有解脱库存的主观意识，其主观恶性程度实则较轻。

2.关于犯罪事实以及情节的认定。

被告人杨璋存在两种事实行为，一是未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，以假冒注册商标定性；

二是未经注册商标所有权人许可，委托他人印制商标标识。

被告人既非法制造他人注册商标标识，又将此商标标识用于假冒他人注册商标的商品上，属牵连犯，应择一重罪处罚。

本案犯罪事实不符合“情节特别严重”的法定标准。

关于未经许可在同一种商品上使用商标的事实情况，我们对假冒中宇牌的20572件商品无异议，但对假冒商标商品的价格认定存在意见。

本案现存在三种价格，一是以销售给李瑞凤的销货清单上的价格能够推算出查获产品（除“淋浴水嘴带下出水”之外）的价值为175727元，加上已销售金额8295元，全案产品价值应为18.3万余元；

二是价格机构评估的价值应为23万余元；

三是被侵权单位主张的153万余元。

根据司法解释认定价值的首选程序以及存疑有利于被告人的刑事原则，应认定本案注册商标产品价值为18万余元，该情节未达到非法经营数额“情节特别严重”标准。

关于未经许可委托他人印制商标标识的事实，第一，商标标识，是指在商品上或者在商品包装上使用附有文字、图形或其组合所构成的商标图案的物质载体，如商标纸、商标标牌、商标织带等，本案说明书11.6万个、合格证3万个不属于商标标识，应依法予以剔除；

第二，不能排除查获的注册商标标识主要来自于被告人在江苏三佳公司授权生产中宇牌商品期间的库存剩余的合理怀疑，被告人杨璋辩解查获注册商标标识的90%为江苏三佳公司授权期间制造，不属于伪造、擅自制造他人注册商标标识，只是在授权期间之外擅自使用了授权期间制造的商标标识，加上证人李某证实其收取印刷商标加工费1000余元，结合证人李某亲笔书写的印刷清单，以一般常识可以推断其为杨璋加工商标标识的数量充其量在1万件至2万件，数量肯定无法达几十万件。

故根据存疑有利于被告人权益认定的刑事原则，本案情节均无法达到“情节特别严重”标准。

3.关于法律适用的意见。

被告人杨璋在授权期间之外，擅自使用他人注册商标，假冒中宇牌商品20572件，其价值按照实际销售的标价和查清的销售价格，可以认定为18万余元，属于“情节严重”的标准。

被告人杨璋委托李某擅自制造他人注册商标，标识数量在1.万件至2万件，属于临界“情节严重”的标准。

被告人杨璋既存在非法制造他人注册商标标识的行为，又存在将商标标识用于假冒他人注册商标商品的行为，属于刑法上的牵连犯，应择一重罪予以处罚，故应对其以假冒注册商标罪予以定罪处罚。

4.关于量刑的意见。

被告人杨璋具有自首情节，系初犯、偶犯，主观恶性程度较低，客观犯罪行为也只是对原先半成品以及配件予以“搭配”，并非流水线方式生产，且假冒注册商标的产品均未流入市场，未造成实质性影响。

结合当前民营企业“两个健康”的国家政策，综合考虑杨璋曾经获得的荣誉情况及其当前身体状况，建议法院对被告人杨璋在三年以下有期徒刑幅度范围从轻处罚并适用缓刑。

被告人林雪芬辩称：对公诉机关和犯罪量刑均无异议，希望能够从轻处罚。

受害单位的代理人程俊发表意见：1.被告人林雪芬不应认定为从犯。

本案被告人林雪芬与杨璋系夫妻，被告人林雪芬在厂里从事管理，工资亦由其发放，且被告人林雪芬系在办公场所当场被抓获，虚假的委托书也是由其提供，可见其平常负责公司的经营、管理工作，可以认定其从事造假工厂的重要经营和管理工作，不应认定为从犯。

2.被告人杨璋不构成自首。

被告人杨璋未如实供述，一是其陈述所生产国内的品牌只有中宇一个，但实际上还有航标卫浴、BOLINA两个品牌商标；

二是关于被告人杨璋生产商标标识的数量没有如实供述，其陈述只花了1000元制作商标标识，实际查获有60多万个商标标识，根据当时授权书第二条第3款约定“乙方在未得到甲方的订单时，不得使用甲方的商标生产产品”，如此巨大的商标数量与产品数量是不相匹配的，不符合常理，可见当时不可能储备如此巨量的商标标识；

三是关于销售情况，市场监督局处保留有一大箱物流清单以及受害方提供的装车发货照片，从现场照片、视频以及被查获时的现场来看，被告人不可能只销售了几套产品，存在虚假供述；

四是被告人陈述其员工人数仅2-3人是虚假的；

五是被告人供述其生产大量的外贸产品，说明其应该有生产基地，与被告人陈述其没有生产也不能生产中宇产品的内容相矛盾。

3.关于本案非法经营数额，本案侵权产品并无标价，被告人杨璋提供的销售给XXX的清单只是复印件，真实性无法确认。

在侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案应当以正品的价格计算非法经营额，而非评估鉴定价格或销售清单上的价格计算非法经营数额，公安机关委托的评估存误。

4.本案无证据证明生产的侵权产品系2014年授权期间的半成品、材料组成而成。

在商标授权结束后，被告人生产中宇品牌产品就是构成假冒商标行为，此时即使是用原来的半成品、材料组装也是不能改变假冒注册商标的本质。

5.二被告人假冒的商标标识远超10万件以上，且涉嫌假冒两种以上注册商标，属于情节特别严重。

6.被告人杨璋以身体状况为由要求缓刑于法无据。

综上，本案从非法经营数额、伪造商标标识数量等情节考虑均是构成特别严重，且可能涉嫌假冒两种以上注册商标，对两被告均应判处实刑。

经审理查明： 被告人杨璋曾在江苏省盐城市开办江苏三佳洁具有限公司，系公司法定代表人。

2014年，江苏三佳洁具有限公司与泉州中宇卫浴科技实业有限公司签订一份采购合同，约定江苏三佳洁具有限公司给泉州中宇卫浴科技实业有限公司代加工“JOYOU”牌产品，泉州中宇卫浴科技实业有限公司授权江苏三佳洁具有限公司使用“JOYOU”商标用于产品的生产以及包装LOGO的应用。

2016年，福建省泉州市中级人民法院裁定受理中宇集团有限公司、泉州中宇卫浴科技实业有限公司等六家关联公司合并破产重整，通过破产程序确认江苏三佳洁具有限公司的普通破产债权为70余万元，且大部分债权至今未予受偿。

因中宇集团有限公司破产，江苏三佳洁具有限公司经营不善，被告人杨璋将中宇卫浴洁具的半成品、外贸产品配件、合格证及说明书带回平阳，先后存放在租用的平阳县鳌江镇鞋城和广天集团4幢2楼厂房内。

2018年以来，被告人杨璋为减轻成本压力，考虑将库存的半成品加工出售，便以其母亲的名义注册成立平阳县金某卫生洁具加工厂，在未经商标所有人许可的情况下，委托他人印制部分中宇卫浴的商标、说明书等标识，通过配件组搭、激光打印的方式生产假冒的“JOYOU”（中宇牌）商标卫生洁具产品并销售给他人。

期间，被告人杨璋妻子即被告人林雪芬协助被告人杨璋进行生产管理。

2019年7月4日，平阳县公安局、工商局在联合执法时在平阳县广天集团4幢2楼厂房内查获假冒中宇牌洗衣机水嘴、水龙头、地漏等20572件，以及假冒中宇牌的商标、说明书、防伪标识共计688000件，并现场查获被告人林雪芬。

经评估，上述同类产品卫浴的出厂价合计人民币23万余元。

2019年8月15日，被告人杨璋向公安机关投案。

另查明，注册号为第11931459号的“JOYOU”商标由中宇建材集团有限公司注册，有效期自2014年6月14日至2024年6月13日，核定使用在第11类沐浴器、地漏等商品上，于2018年1月6日受让于中宇厨卫股份有限公司；

注册号为第4201460号“中宇JOYOU”商标由福建中宇集团有限公司注册，有效期自2007年3月28日经续展至2027年3月27日，核定使用在第11类龙头、沐浴用设备等商品上，于2018年1月6日受让于中宇厨卫股份有限公司。

经比对，被告人杨璋、林雪芬生产假冒的“JOYOU”（中宇牌）商标卫生洁具产品、商标、说明书、防伪标识上的商标标识与上述第11931459号的“JOYOU”注册商标、第4201460号“中宇JOYOU”注册商标相同。

上述事实，有公诉机关提交的常住人口信息，抓获经过，扣押决定书，扣押财物清单，价格认定结论书，商标注册证，价格证明，鉴定书，证人金某、朱某、李某、陈某1、陈某2的证言，被告人杨璋、林雪芬的供述与辩解，检查笔录，人物辨认笔录，警情详情单等证据以及辩护人提交的采购合同，供应商对账单，银行汇款凭证（工行），中宇系企业重整案债权人会议手册等证据予以证实。

经审查，上述证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案的定案依据。

对于辩护人提交的不干胶价格材料，因真实性无法核实，本院不予采信；

对被告人杨璋的健康体检报告，因与本案并无关联，本院不予采信。

对受害单位中宇厨卫股份有限公司提交的现场照片、视频以及平阳县市场监督管理局的清单照片等证据，因真实性无法核实，本院不予确认。

对于控辩双方的争议焦点问题，本院综合评判如下： 一、关于本案罪数的认定 所谓牵连犯，是指行为人以实施某一犯罪为目的，其手段行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。

本案中，被告人杨璋既生产假冒中宇牌卫浴商品的行为，又有委托他人非法制造注册商标标识的行为，而非法制造注册商标标识的行为就是为了生产假冒中宇牌卫浴产品的手段行为，故两个行为属于刑法上的牵连犯，应择一重罪予以处罚。

二、关于非法经营数额的认定 根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，侵权产品的价值，按照标价或已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，被告人及辩护人主张按照销售清单上的单价计算非法经营数额，受害单位主张按照市场正品价格的中间价计算非法经营数额，公安机关就本案涉案产品提供评估报告，按照公开市场价值标准确定同类合格产品的出厂价格。

本院认为，被侵权产品的市场中间价格不应简单、机械的从字面含义来解读，而应结合侵权行为特征、案件实际情况予以解释。

本案中，受害单位提出按照其正品产品价格的中间价来计算本案涉案产品的销售价，与客观实际并不相符，被告人杨璋主张销售价格并提供销售清单，但该销售清单为复印件，其真实性又无法核，不能直接按照销售清单上标注的价格计算；

故本案宜按照同类产品的出厂价格，即公安机关提供的评估报告来确定本案的非法经营数额更为合理，应认定本案涉案非法经营数额为23万余元。

三、关于本案犯罪情节的认定 根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

本案中，被告人杨璋、林雪芬假冒带有中宇牌注册商标的卫浴商品共20572件，且非法经营数额在15万元以上，应认定为其他情节特别严重的情形；

而非法制造注册商标标识行为的定罪数量无法排除系委托制作还是授权期间制作留存，难以确定犯罪数量，故按照牵连犯择一重罪的处理原则，应当认定被告人杨璋、林雪芬犯假冒注册商标罪，情节特别严重。

综上，本院认为，“JOYOU”“中宇JOYOU”注册商标依法经我国商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。

被告人杨璋、林雪芬未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已触犯刑律，构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人杨璋犯罪以后能主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，结合考虑被告人杨璋的犯罪动机、犯罪情节和悔罪表现，且符合社区矫正条件，可依法减轻处罚并适用缓刑。

被告人杨璋辩护人要求对其判处缓刑的辩护意见，本院予以采纳。

被告人林雪芬在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，且能如实供述自己的罪行，可依法减轻处罚；

被告人林雪芬自愿认罪认罚，可依法从宽处理。

考虑被告人林雪芬的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。

为严明国法，惩罚犯罪，保护知识产权，维护社会秩序，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（三）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人杨璋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币180000元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起十日内缴纳。

）二、被告人林雪芬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币120000元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起十日内缴纳。

）三、扣押于平阳县公安局的假冒“JOYOU”的卫浴产品、说明书、合格证、圆柱商标，均予以没收。

被告人如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。