广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2088号上诉人（原审被告）：莆田市秀屿区东峤百饰得珠宝首饰包装盒加工厂，经营场所：福建省莆田市秀屿区东峤镇上塘村疏港大道**。

经营者：李扬霖。

被上诉人（原审原告）：左国棋，男，1973年4月13日出生，土家族，住重庆市酉阳县。

委托诉讼代理人：苟武臣，重庆赤甲律师事务所律师。

上诉人莆田市秀屿区东峤百饰得珠宝首饰包装盒加工厂（以下简称百饰得加工厂）因与被上诉人左国棋因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初2540号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

百饰得加工厂的经营者李扬霖，左国棋的委托诉讼代理人苟武臣到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

百饰得加工厂上诉，请求判令：1.撤销一审判决，改判驳回左国棋要求百饰得加工厂承担赔偿责任的一审诉讼请求或发回重审；

2.左国棋承担本案一、二审全部诉讼费。

事实和理由如下：1.被诉侵权产品并非由百饰得加工厂制造，而是向他人购买而来，仅由百饰得加工厂在该产品上添加了一些字样，一审法院对此认定错误。

2.左国棋的证据保全公证行为系“钓鱼执法”。

左国棋明知百饰得加工厂没有制作被诉侵权产品，却催促对方邮寄样板，该“钓鱼执法”行为本身不合法，不应得到支持。

综上，百饰得加工厂不应当承担赔偿经济损失和维权费用的责任。

左国棋答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回百饰得加工厂的上诉请求，维持原判。

左国棋向一审法院起诉，请求判令：1.百饰得加工厂停止制造、销售侵害左国棋专利号为ＺＬ20183045××××.3、名称为“首饰盒（圆弧）”的外观设计专利权产品；

2.百饰得加工厂销毁用于制造侵权产品的模具和已经制造的侵权产品;3.百饰得加工厂赔偿左国棋经济损失及维权费用15万元，维权费用包含律师费、相关调查费、公证费；

4.本案的诉讼费由百饰得加工厂负担。

一审法院经审理查明：2018年8月20日，左国棋向国家知识产权局申请名称为“首饰盒（圆弧）”的外观设计专利，于2019年1月11日获得授权，专利号为ＺＬ20183045××××.3（下称涉案专利，授权公告图片见一审判决书附图1）。

根据专利证书简要说明，专利产品用于盛放饰品，设计要点在于产品的整体造型，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

涉案专利目前处于授权状态。

2019年8月20日，左国棋向广东省深圳市龙岗公证处申请保全证据公证。

2019年8月20日，左国棋的代理人与公证员人员在深圳市龙岗区进门处的丰巢快递柜，通过取件码提取了单号为518820892116的“优速快递”包裹一件。

左国棋的代理人对上述物品进行拆封、拍照。

公证人员对上述物品进行封存。

公证机关就前述过程出具（2019）深龙证字第16754号公证书。

左国棋支付公证费3630元。

左国棋当庭提供经公证机关封存物一件，经一审法院查验，包装箱的封条完好。

拆封公证封存物，内有首饰一件，盒面没有图案或字样。

左国棋指示首饰盒为本案被诉被诉侵权产品（下称被诉被诉侵权产品，其外观设计见一审判决书附图2）。

经将被诉被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计进行对比，左国棋认为，被诉被诉侵权产品与涉案专利的外观设计相同。

左国棋的代理人苟武臣当庭提供一部其使用的手机，以展示被诉被诉侵权产品的获得过程。

代理人的微信中有与“百饰得.礼品盒包装厂-李”（微信号为×××，地区：福建莆田）沟通的记录。

“百饰得.礼品盒包装厂-李”在朋友圈发布了多款首饰盒图片，2019年6月29日发布标题为“欢迎咨询183××××****”的图片，2019年7月21日发布了一张标题为“本产品即将强势登陆，不知道谁家的图片借来打一下广告”的首饰盒图片。

“百饰得.礼品盒包装厂-李”于2019年7月30日通过了左国棋的代理人苟武臣的朋友验证请求。

左国棋的代理人苟武臣于2019年8月14日向“百饰得.礼品盒包装厂-李”发送其2019年7月21日的朋友圈图片并询价，“百饰得.礼品盒包装厂-李”回应：“手工价格还没确定下来”“你就要介子就行是不是”，左国棋的代理人苟武臣答：“戒指盒就好了”“金色和灰色都可以”，并问“什么时候能寄过来”。

“百饰得.礼品盒包装厂-李”答：“明天下午”“手版，你先看效果，有的刀模我还没改好”。

左国棋的代理人苟武臣问：“这个产品你们是不是没有卖过呀？

怎么还要打板呢？

”“百饰得.礼品盒包装厂-李”回复：“这款是新做的，原本想先做大货再推销，看你看中了，就想先打版给你”，并发送了一款盒面印有“至诚璞石”及盒内印有“ｇ”字样的首饰盒样品图片。

2019年8月19日，左国棋的代理人苟武臣问“老板，不寄样板吗”。

“百饰得.礼品盒包装厂-李”回复“寄了”，并发送一张“运单详情”截图。

该截图显示，“李生183××××****”于2019年8月17日寄出货物1件，运单号为518820892116。

诉讼中，左国棋指示被诉被诉侵权产品即是前述“百饰得.礼品盒包装厂-李”邮寄的产品。

一审法院另查明，左国棋就涉案纠纷于2019年8月15日委托重庆赤甲律师事务所代理本案诉讼，双方签订了委托代理合同，约定办案费合计6万元。

左国棋提交一份《外观专利独家授权书》。

授权书显示左国棋将涉案专利授权给“深圳市世界缘包装制品有限公司”制造、销售、宣传，独家授权使用费为30万元/年。

左国棋同时提交了一份《深圳市世界缘包装制品有限公司2019年年度销售统计表》，表格中列举了2019年1月-12月销售量、单价、销售额，并有“深圳市世界缘包装制品有限公司”盖章。

左国棋解释称，“深圳市世界缘包装制品有限公司”在2019年1月至6月的销售业绩为3570000元，2019年7月至12月的销售业债为1020100元，差额为2549900元，数据显示侵权给左国棋造成了巨大的经济损失。

再查明，百饰得加工厂是成立于2019年7月9日的个体工商户，经营者为李扬霖，经营范围为珠宝首饰包装盒加工。

李扬霖的联系电话为183××******。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利目前处于有效状态，左国棋作为专利权人，其合法权利受法律保护。

除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

百饰得加工厂经一审法院合法传唤没有到庭应诉，视为放弃对左国棋起诉意见进行抗辩的权利。

针对左国棋的起诉请求，本案需要认定的问题是：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.百饰得加工厂是否实施了制造、销售被诉被诉侵权产品的行为；

3.百饰得加工厂是否应承担相应的民事责任。

一审法院作如下认定：一、关于本案被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题被诉被诉侵权产品与涉案专利产品均是用于盛放首饰的首饰盒，为同类产品，可以进行外观设计是否相同或近似的对比。

将被诉被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计对比。

两者整体形状基本相同，从主视图观察，两者整体均为圆柱形盒体，盒体上下不等分；

从后视图观察，两者柱体上有切割平面。

以一般消费者的知识水平和认知能力判断，两者的整体视觉效果无差异，故两者构成相同。

被诉侵权设计在相同产品上，采用了与涉案专利相同的外观设计，因此，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于百饰得加工厂是否实施了制造、销售被诉被诉侵权产品行为的问题关于制造行为。

微信昵称“百饰得.礼品盒包装厂-李”使用的电话号码，与百饰得加工厂经营者的登记公示的电话号码相同，微信“百饰得.礼品盒包装厂-李”的名称亦与百饰得加工厂的字号相同，一审法院认定，昵称为“百饰得.礼品盒包装厂-李”的微信用户是百饰得加工厂。

一审法院认定百饰得加工厂制造了涉案被诉被诉侵权产品，理由如下：1.百饰得加工厂经工商登记经营范围为珠宝首饰包装盒加工，属制造业，具有相应的生产能力。

2.百饰得加工厂在微信中确认对被诉被诉侵权产品进行制版，表明已实施制造行为。

现有证据已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，足以证实诉被诉侵权产品由百饰得加工厂制造。

关于销售行为。

根据左国棋提供的公证书显示，左国棋的代理人收取了微信“百饰得.礼品盒包装厂-李”邮寄的涉案被诉被诉侵权产品。

左国棋确认收取的是样品，并没有支付相关货款。

相关微信聊天记录也显示被诉被诉侵权产品为样品，没有确定价款。

根据现有证据不能证实左国棋的代理人苟武臣与百饰得加工厂成立买卖合同关系，故左国棋主张百饰得加工厂实施了销售被诉被诉侵权产品的行为依据不足，一审法院不予支持。

三、关于百饰得加工厂是否应承担相应民事责任的问题百饰得加工厂未经权利人许可，以生产经营为目的，制造外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了左国棋的涉案专利权，依法应承担停止侵害及赔偿损失的民事责任。

百饰得加工厂在微信中表示有被诉侵权产品的部分刀模还需更改，且有盒面有字或无字样的被诉侵权产品，表明其有制造被诉侵权产品的专用模具及库存的被诉侵权产品，应当一并销毁。

左国棋于本案中请求法院依据其因被侵权受到的损失确定赔偿的数额，包括经济损失及合理维权费用。

但是，从左国棋提交的《外观专利独家授权书》及《深圳市世界缘包装制品有限公司2019年年度销售统计表》可知，左国棋本人并没有直接实施涉案专利，而是主张授权给案外人“深圳市世界缘包装制品有限公司”实施。

因此，即使“深圳市世界缘包装制品有限公司”存在损失，该损失亦与左国棋无直接关联。

另外，左国棋没有提供任何证据表明有收取过相关的许可费，无法评价相关许可费数额是否属于合理的市场对价。

左国棋提交的《深圳市世界缘包装制品有限公司2019年年度销售统计表》是“深圳市世界缘包装制品有限公司”自行制作，只罗列了简单数值，没有任何财务凭据佐证相关数据的计算，因此，《深圳市世界缘包装制品有限公司2019年年度销售统计表》不具有证明效力，一审法院不予采纳。

一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因现有证据亦不能证明侵权人侵权获利的具体数额，相关专利许可费用的数额亦无法认定，一审法院综合考虑：（1）本案被侵害的是外观设计专利权,专利产品是用于饰物的包装；

（2）百饰得加工厂实施了制造被诉侵权产品的行为，但百饰得加工厂是个体工商户，没有证据表明其有较大的经营规模,且从查明事实显示百饰得加工厂刚成立不久且开始着手制造,尚未有证据表明进行大范围销售；

（3）左国棋为维权实际支付了公证费用，另聘请律师出庭代理应有相关开支，对开支中的合理部分支持；

酌定百饰得加工厂赔偿左国棋经济损失及合理维权开支合计3万元。

对左国棋所主张赔偿金额超出上述的部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、百饰得加工厂应于一审判决发生法律效力之日，立即停止制造侵害左国棋名称为“首饰盒（圆弧）”、专利号为ＺＬ20183045××××.3的外观设计专利权产品的行为，并销毁专用模具及库存被诉侵权产品；

二、百饰得加工厂应于一审判决发生法律效力之日起十日内，赔偿左国棋经济损失及合理维权费用共3万元；

三、驳回左国棋的其他诉讼请求。

如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由左国棋负担1320元，百饰得加工厂负担1980元。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，左国棋没有提交新证据，百饰得加工厂提交以下证据：证据1.百饰得加工厂与左国棋代理人的微信聊天记录，拟证明左国棋只打了一个版，因涉及版权问题，左国棋放弃生产。

证据2.收据两张及百饰得加工厂与案外人的聊天记录，拟共同证明被诉侵权产品在其他商家也可以买到。

所有收据没有原件，均是从聊天记录打印出来的。

左国棋发表以下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但该证据不属于新证据。

对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，收据记载的日期在本案公证取证以后。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.百饰得加工厂是否实施了制造被诉侵权产品的行为；

2.一审法院判决的赔偿金额是否适当。

（一）关于百饰得加工厂是否实施了制造被诉侵权产品行为的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”；

第一百零八条第一、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

本案中，本院注意到以下事实及证据情况：1.本案微信聊天记录显示，百饰得加工厂经营者的微信账号朋友圈于2019年7月21日发布了被诉侵权产品的图片，并且其标题有“本产品即将强势登陆”等字样，之后，左国棋的代理人向该微信账号发送前述图片，要求购买该产品并进行取证。

由此可见，左国棋的代理人发送的图片是从百饰得加工厂经营者的微信账号朋友圈取得，而不是该代理人主动提供给百饰得加工厂，故百饰得加工厂关于左国棋陷阱取证的说法不能成立。

2.本案微信聊天记录还显示，百饰得加工厂经营者答复左国棋的代理人的内容包括“手版，你先看效果，有的刀模我还没改好”“这款是新做的，原本想先做大货再推销，看你看中了，就想先打版给你”等内容，表明其并非成品的提供者，而是产品的制造者；

3.百饰得加工厂向左国棋的代理人寄出了被诉侵权产品作为样本，却不能提供证据证明该产品的来源，未能说明被诉侵权产品另有制造者。

4.百饰得加工厂经工商登记经营范围为珠宝首饰包装盒加工，行业门类属制造业，具备制造被诉侵权产品的资质。

5.百饰得加工厂在二审提交了微信聊天记录一份，并主张根据其中2019年8月23日发出的关于其听说别人对该款产品有版权故放弃开模和生产的内容，可以证明其没有实施制造被诉侵权产品的行为。

即使该证据的真实性予以确认，关联性也难以确认。

即使百饰得加工厂后来放弃生产，也不能证明之前没有生产过该产品。

此外，该内容是由百饰得加工厂自行陈述，与前述表示其有生产该产品行为的聊天记录内容相互矛盾，该内容陈述的不一定是事实。

至于百饰得加工厂二审中提交的收据两份，没有任何盖章，且记载的日期在本案公证取证之后，真实性、关联性均不能确认。

即使是真实的，至多也仅能证明在其他店铺可以购买到被诉侵权产品，而不能证明被诉侵权产品并非由百饰得加工厂生产。

综合考虑以上事实及证据情况，本院认为百饰得加工厂制造被诉侵权产品事实的存在具有高度可能性，一审法院认定百饰得加工厂实施了制造被诉侵权产品的行为，并无不当。

百饰得加工厂上诉称不存在制造被诉侵权产品的行为，依据不充分，本院不予支持。

（二）关于一审法院判决的赔偿金额是否适当的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，如前所述，百饰得加工厂实施了制造被诉侵权的行为，没有证据证明左国棋因侵权遭受的损失或者百饰得加工厂因侵权获得的利益数额，本院综合考虑本案专利的类型、被诉侵权产品的价格、百饰得加工厂的经营规模、被诉侵权行为的性质、情节以及左国棋为制止侵权支出的合理维权费用等因素，认为一审法院酌定百饰得加工厂赔偿左国棋经济损失及包含合理维权费用共计3万元，并未违反法律规定。

百饰得加工厂上诉认为其不应承担赔偿责任，本院不予采纳，对该项上诉理由不予支持。

综上所述，百饰得加工厂的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元（已交纳），由莆田市秀屿区东峤百饰得珠宝首饰包装盒加工厂负担。

本判决为终审判决。