山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2730号山东美利盈茂控施化肥有限公司，住所地山东省德州市陵城区临齐街道办事处东关村（陵东大桥东200米）。

法定代表人：宋义泉，总经理。

委托诉讼代理人：周磊，孙莎莎，山东圆梦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：金乡县高河街道李祖显农资部，经营场所山东省金乡县高河乡郭**村南。

经营者：李祖显，男，1971年6月1日出生，汉族，住山东金乡县。

被上诉人（原审原告）：安徽茂施新型肥料有限公司，住所地安徽省合肥市政务区怀宁路**置地广场柏悦中心办**。

法定代表人：钟成虎，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：汪建波，岳朝风，安徽力澜律师事务所律师。

上诉人山东美利盈茂控施化肥有限公司（以下简称美利盈公司）、金乡县高河街道李祖显农资部（以下简称李祖显农资部）因与被上诉人安徽茂施新型肥料有限公司（以下简称安徽茂施公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2020）鲁08民初31号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

美利盈公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回安徽茂施公司的原审诉讼请求或发回重审，安徽茂施公司承担本案诉讼费用。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。

1.美利盈公司对被控侵权商品使用的商标具有合法使用权。

2019年9月2日美利盈公司向国家知识产权局申请注册“茂施锌营养”商标(现在属TM商标)，国家知识产权局已于2019年9月5日受理。

美利盈公司有权使用该商标，并且美利盈公司在涉案产品的包装袋上标注了“TM”字样。

2017年美利盈公司的关联公司就曾向国家知识产权局申请过“茂施锌营养”和“茂控施”两个商标，因此美利盈公司没有侵权的主观故意。

2.美利盈公司所使用的商标、外观设计和安徽茂施公司的商标显著不同。

首先，美利盈公司的商标是由图形、汉字和字母等共同构建的一个整体，并未突出“茂施”二字，且美利盈公司所使用的字体也与涉案商标字体明显不同，不构成近似，不容易产生混淆。

其次，从安徽茂施公司提供的公证图片上可以看出，美利盈公司使用的享有外观设计专利权的外包装并没有突出“茂施”二字，“茂施”二字在整个外观设计中并不显眼，且该外观设计与安徽茂施公司的商标明显不同，因此美利盈公司的外观设计专利权与安徽茂施公司享有的商标权并不冲突。

3.如果安徽茂施公司认为美利盈公司的外观设计专利侵犯其已享有的商标权，那么应向商标专利复审委员会请求宣告该专利无效或向人民法院起诉请求确认该专利无效。

但至今安徽茂施公司未向任何一方申请。

4.“茂施”二字对安徽茂施公司而言不具有特有性。

原审法院片面的认为美利盈公司“茂施锌营养”的标识谐音为“茂施新营养”，显著性特征为“茂施”二字，没有任何事实和法律依据。

二、一审法院判决美利盈公司赔偿20万元于法无据。

安徽茂施公司提供的证据不能证明涉案商标属于知名商标，美利盈公司取得外观设计专利权后开展经营活动，时间短业务量小，不会因侵权行为获得利益。

而安徽茂施公司也未举证明其受到的实际损失及美利盈公司所获得的利益，一审法院酌情确定赔偿经济损失高达20万元，明显不公平。

三、同案不同判，不符合常理。

原审法院在(2020)鲁08民初32号判决书没有认定“茂施辛精品”“茂施精”侵犯安徽茂施公司商标专用权。

而本案原审法院却认定美利盈公司的商标“茂施锌营养”和外观设计专利侵犯安徽茂施公司商标权。

两个判决在同一个法院因相似事由却出现两种不同认定实在匪夷所思。

补充上诉意见：1.美利盈公司未突出使用第9993006号第17238218号商标中“茂施”文字。

2.在美利盈公司使用的外观设计专利权未被撤销或宣告无效的前提下，美利盈公司使用茂施锌营养是正当的。

3.安徽茂施公司与山东茂施生态肥料有限公司间的协议存在虚假无效情形，授权合同签订日期在前，授权日期在后，逻辑错误。

4.原审判决认定数额过高，化肥系季节性产品，销售量多在秋季，其余时间则没有销售。

美利盈公司成立时间短，销售范围小，销量低，加上今年疫情影响，几乎无盈利。

美利盈公司生产销售的茂施锌营养释掺混肥料不足以影响经销商，也不足以误导公众。

安徽茂施公司答辩称，1.美利盈公司使用的茂施锌营养文字商标，虽未通过字体的形状大小颜色突出“茂施”文字，但因茂施锌营养中“茂施”文字具有极高的显著性，知名度，即使不通过字体形态差异的表现方式，也不能掩盖“茂施”文字的显著性及其区别商品来源功能，美利盈公司的使用行为足以造成相关公众混淆。

2.美利盈公司对其使用的茂施锌营养商标不享有商标专用权，美利盈公司及关联公司多次围绕安徽茂施公司“茂施”注册商标注册申请近似的商标，证实美利盈公司具有攀附涉案商标的意图，主观恶意明显。

3.美利盈公司涉案外观设计抗辩不成立。

4.安徽茂施公司一审提交的维权协议系合法有效的，与美利盈公司无关。

5.美利盈公司不能以他人侵权事实作为其侵权的合法依据。

6.美利盈公司具有恶意，一审依法裁量，判定20万较轻，安徽茂施公司认为应该加大赔偿力度。

因此，请求驳回上诉，维持原判。

李祖显农资部对美利盈公司上诉未发表意见。

李祖显农资部上诉请求：撤销一审判决书第二、四项，改判李祖显农资部不承担赔偿责任；

本案二审诉讼费用由安徽茂施公司负担。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清。

1.金乡县广播电视台是否对涉案商标进行宣传，李祖显农资部并不知情。

一审判决因金乡县广播电视台宣传过安徽茂施公司的化肥，就盲目推断李祖显农资部应当知道安徽茂施公司的商标知名度，认为主观过错明显，实在是强加于人的理由，过于牵强。

2.李祖显农资部通过正规渠道进货并公开销售的“茂施锌营养控释掺混肥”，是否侵害了安徽茂施公司的商标权，李祖显农资部并不知情，也不具备分辩侵害商标权的能力和专业知识。

二、李祖显农资部已尽最大所能向法庭举证提供了涉案化肥的进货来源，尽最大诚意说明并不知情涉案化肥是否侵犯了涉案商标权，这足以证明李祖显农资部不知道涉案化肥的商标权情况。

所以李祖显农资部不应承担赔偿责任。

三、一审判决酌情确定上诉人赔偿1万元没有事实和法律根据，且自由裁量权过大。

安徽茂施公司辩称，李祖显农资部明知涉案产品系侵权产品仍然销售，不能免除赔偿责任。

涉案商标具有很高知名度，安徽茂施公司长期在金乡县进行电视推广，李祖显农资部的经营场所就在金乡县，其作为个体工商户，作为农用肥料销售商应当知道涉案商标知名度，仍然销售被控侵权商品过错明显，不能依据商标法第六十四条免除赔偿责任。

请求维持一审判决。

美利盈公司对李祖显农资部上诉未发表意见。

安徽茂施新型肥料有限公司向一审法院起诉，请求判令美利盈公司、李祖显农资部：1.立即停止侵害第17238218号、第9993006号、第20497255号、第20497014号注册商标专用权，停止使用带有“茂施”文字的各类宣传，销毁侵权产品；

2.在《齐鲁晚报》《济南时报》《大众日报》醒目位置发表道歉声明十五日，消除影响，内容须经法院审核；

3.向安徽茂施公司赔偿损失100万元；

4.赔偿安徽茂施公司为制止侵权行为合理支出3万元；

5.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：安徽茂施公司成立于2007年2月2日，经营范围为叶面肥，微量元素肥料、控释肥、水溶肥料、复合肥销售；

肥料技术开发与转让（以上除专项许可）。

2013年1月14日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，安徽茂施公司注册了第9993006号“茂施”商标，有效期至2023年1月13日，核定使用商品第1类，包括：碳酸氢钠；

氮；

增润剂；

防微生物剂；

化学试剂（非医用或兽医用）；

非医用化学试剂；

保存种籽物质（截止）。

2016年8月14日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，安徽茂施公司注册了第17238218号“茂施”商标，有效期至2026年8月13日，核定使用商品第1类，包括：肥料；

土壤调节制剂；

农业用肥；

化学肥料；

肥料制剂；

混合肥料；

氮肥；

氰氨化钙（肥料）；

磷酸盐（肥料）；

盐类（肥料）（截止）。

2017年10月21日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，安徽茂施公司注册了第20497014、20497255号“茂施”图形文字加英文商标，有效期至2027年10月20日，核定使用商品分别为第5类、第7类。

2016年6月至2019年4月期间，山东茂施生态肥料有限公司与金乡县广播电视台订立广告发布合同，在该电视台生活频道、新闻频道进行广告投放。

中国化肥网分别于2016年4月27日、2016年6月7日、2017年4月1日发布《茂施大蒜专用控释肥蒜乡显奇功》《茂施再次荣登“新型肥料行业十大企业”》《茂施控释膜理论轰动“FMB”》等报道文章。

2019年9月20日，安徽茂施公司的代理人张航向山东省金乡县公证处申请保全证据公证。

公证员张某、公证员助理杨亚国、田梦与参加人员张航、徐虎于当日十五时五十四分到达卫兵农资。

张航以普通消费者的身份购买了美利盈公司生产的茂施锌营养控释掺混肥料一袋（重量40KG）。

该门市老板称无法出具收据，然后手写一张《证明》交予购买人。

徐虎对该门市部的外观及所购买的肥料进行了拍照。

随后，公证人员对公证购买的肥料进行了封存，徐虎对上述封存的全过程进行了拍照。

山东省金乡县公证处据此出具（2019）鲁金乡证民字第410号公证书。

经庭审拆封查验封存物品，内有“控释掺混化肥”一袋，包装袋的上部及包装袋两侧面均有“茂施锌营养”字样。

包装正、反面下方标有“山东美利盈茂控施化肥有限公司”及其地址、电话传真等信息。

另查明，美利盈公司成立于2017年6月19日，注册资本500万元，系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：化肥生产、销售。

2019年9月2日，美利盈向国家知识产权局申请注册“茂施锌营养”商标，国家知识产权局于2019年9月5日受理该申请。

该申请目前处于等待实质审查阶段。

美利盈公司于2019年9月18日向中华人民共和国国家知识产权局申请名称为“包装袋（控释掺混肥2）”的外观设计专利,并于2020年2月7日获得授权,专利号为ＺＬ20193051××××.3,该外观设计与本案被控侵权产品包装相同。

再查明，李祖显农资部成立于2005年3月30日，系个体工商户，经营者李祖显，经营范围：农药、化肥、包装种子、农膜、小农具零售。

一审法院认为，本案的焦点问题为：一、美利盈公司、李祖显农资部的被诉行为是否侵害了安徽茂施公司的涉案商标专用权；

二、如果商标侵权成立，美利盈公司、李祖显农资部分别应承担何种民事责任。

一、关于第一个焦点问题。

一审法院认为，安徽茂施公司享有专用权的第9993006号、第17238218号“茂施”商标均在有效期限内，依法应受保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，被控侵权产品系化肥，与安徽茂施公司享有专用权的第9993006号、第17238218号“茂施”商标核定使用的商品为同一种商品。

被控侵权产品包装正面显著位置及包装背面、侧面均使用了“茂施锌营养”字样，该使用属于商标性使用。

该标识的谐音为“茂施新营养”，其具有显著性特征部分为“茂施”二字，与安徽茂施公司享有专用权的第9993006号、第17238218号“茂施”商标相同，“茂施锌营养”标识的使用易使消费者误认为被控侵权产品系安徽茂施公司的产品或与其有特定关联。

美利盈公司并不享有“茂施锌营养”文字的商标专用权，其上述使用构成对安徽茂施公司第9993006号、第17238218号“茂施”商标专用权的侵犯。

安徽茂施公司注册的第20497014、20497255号“茂施”图形文字加英文商标，因核定使用商品分别为第5类、第7类，与被控侵权的化肥不属于相同或类似商品，安徽茂施公司关于美利盈公司的行为侵犯其对上述两商标的专用权主张不能成立，本院不予支持。

美利盈公司辩称其取得了涉案包装的外观设计专利权，一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款规定,授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

因美利盈公司取得外观设计专利的时间晚于安徽茂施公司注册第9993006号、第17238218号“茂施”商标的时间，被控侵权产品的外观设计侵犯了安徽茂施公司已享有的商标权，故，美利盈公司认为其有权使用该外观设计的抗辩理由,缺乏事实和法律依据,一审法院不予采纳。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，未经商标权利人许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，安徽茂施公司提供的（2019）鲁金乡证民字第410号公证书可以证实，李祖显农资部销售了标识有“茂施锌营养”字样的肥料，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”商标侵权行为。

二、关于第二个焦点问题。

一审法院认为，美利盈公司的行为侵害了安徽茂施公司的涉案商标权，应当停止侵权并应赔偿经济损失。

关于李祖显农资部主张不知道涉案产品为侵权产品，具有合法来源，不应承担赔偿责任的抗辩。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，李祖显农资部为证明产品的来源，提供了金地丰公司出具的销售单、该公司企业信息、门头照片等。

一审法院认为，金乡县广播电视台对茂施肥料进行了持续宣传，李祖显农资部作为肥料销售商，应当知道涉案商标的知名度，仍然销售涉案侵权产品，主观过错明显，亦应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因此，即使涉案侵权产品确如李祖显农资部所称来源于金地丰公司，李祖显农资部亦不能免除赔偿责任，其关于合法来源不承担赔偿责任的抗辩不能成立。

同时安徽茂施公司无证据证明李祖显农资部与美利盈公司具有共同侵权的故意，安徽茂施公司要求销售者与生产者共同承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，安徽茂施公司并未举证证明其因侵权而受到的实际损失，也未证明美利盈公司、李祖显农资部因涉案侵权行为所获得的利益，也未证明涉案注册商标许可使用费的数额，故应由一审法院酌情确定赔偿数额。

一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、美利盈公司、李祖显农资部的主观过错程度、侵权地域、范围、时间等因素酌情确定美利盈公司赔偿安徽茂施公司经济损失20万元。

参考李祖显农资部侵权行为的情节、经营规模等因素，酌情确定其赔偿数额为1万元。

安徽茂施公司主张的合理费用3万元，因未提供证据予以证明，一审法院不予以支持。

关于安徽茂施公司请求在媒体上赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因未提交证据证明其商誉因侵权行为受到影响，对于安徽茂施公司的该项请求，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款规定，一审法院判决：一、美利盈公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯安徽茂施公司第9993006号、第17238218号注册商标专用权的化肥；

二、李祖显农资部于判决生效之日起立即停止销售侵犯安徽茂施公司第9993006号、第17238218号注册商标专用权的化肥；

三、美利盈公司于判决生效之日起十日内赔偿安徽茂施公司经济损失20万元；

四、李祖显农资部于判决生效之日起十日内赔偿安徽茂施公司经济损失1万元；

五、驳回安徽茂施公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14070元，由美利盈公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一是美利盈公司是否侵害了涉案商标权；

二是李祖显农资部合法来源抗辩是否成立；

三是一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于美利盈公司是否侵害了涉案商标权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，被控侵权商品与安徽茂施公司享有专用权的第9993006号、第17238218号“茂施”商标核定使用的商品相同，均为化肥。

被控侵权商品突出使用“茂施锌营养”标识，属于商标性使用，而该标识中，因“锌营养”一般会被认为化肥的原料构成，故起主要识别作用的是“茂施”文字。

该具有显著性和突出识别作用的文字与安徽茂施公司的涉案“茂施”商标文字、读音、含义均相同。

再考虑到涉案商标经安徽茂施公司宣传使用具有了一定的知名度，包含“茂施”文字的被控侵权标识与涉案商标构成近似商标。

美利盈公司在与涉案商标核准注册类别相同的商品上使用了与涉案商标近似的标识，容易造成相关公众混淆误认，侵犯了安徽茂施公司的涉案商标权。

美利盈公司抗辩其申请注册了“茂施锌营养”，但是根据法院查明的事实，“茂施锌营养”并未核准注册，因此，美利盈公司关于合法使用的抗辩不能成立。

美利盈公司还主张其使用的包装系享有专利权的外观设计.对此，本院认为，美利盈公司主张的外观设计专利权系在涉案商标注册之后获得授权，在后获得授权的外观设计不得侵害他人包含商标权在内的在先权利。

根据法院查明的事实，美利盈公司使用的外观设计上突出“茂施锌营养”标识，而该标识侵害了安徽茂施公司的涉案商标权，因此，其关于使用的系获得专利授权的外观设计从而不构成侵权的主张亦不能成立，本院不予支持。

关于美利盈公司提到的类案，因各方当事人均认可该案在二审审理过程中，尚未生效，因此，对本案不具有参考性。

二、关于李祖显农资部合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本院认为，合法来源抗辩需要满足主客观要件，主观要件是不知道销售的商品是侵权商品；

客观要件是能够说明商品是自己合法取得并说明提供者。

关于主观要件，本院认为，因安徽茂施公司对使用涉案商标的化肥商品在金乡县进行了持续、大量的宣传，李祖显农资部作为专业销售农资的主体，应当知道涉案商标以及使用涉案商标的商品，但是其仍然销售被控侵权商品，主观上具有过错。

客观方面，李祖显农资部为证明产品的来源，提供了金地丰公司出具的销售单、该公司企业信息、门头照片等证据。

但一方面，销售单并没有盖章，签字人员的身份以及是否真实签字均无法确认，故现有证据尚不足以证明被控侵权商品的来源。

综上，李祖显农资部合法来源抗辩不能成立，一审法院对其合法来源抗辩不予采信并无不当。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

本案中，鉴于安徽茂施公司未提交证据证明其因被侵权所受损失及美利盈公司、李祖显农资部因侵权所获利益的具体金额，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，综合考虑涉案注册商标的知名度、美利盈公司及李祖显农资部的主观过错程度、侵权地域、范围、时间等因素酌情确定美利盈公司赔偿安徽茂施公司经济损失20万元、李祖显农资部赔偿数额为1万元并无不当。

美利盈公司、李祖显农资部主张赔偿数额过高，但是没有提供有效证据证明其主张，本院不予支持。

综上所述，美利盈公司、李祖显农资部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4350元，由山东美利盈茂控施化肥有限公司负担4300元，由金乡县高河街道李祖显农资部负担50元。

本判决为终审判决。