广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2947号上诉人（原审被告）：深圳市金装德高建材有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区。

法定代表人：郑育文。

委托诉讼代理人：周健，广东法迈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡星，广东法迈律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：德高（广州）建材有限公司，住所地：广州市从化区。

法定代表人：徐英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭世明，广东盈隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：麦荣福，广东盈隆律师事务所律师。

原审被告：珠海市金鼎扬盛五金交电行，住所地：广东省珠海市高新区。

经营者：杨涛。

委托诉讼代理人：罗壮志，广东集大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雍号，广东集大成律师事务所律师。

上诉人深圳市金装德高建材有限公司（以下简称“金装德高公司”）因与被上诉人德高（广州）建材有限公司（以下简称“德高公司”）、原审被告珠海市金鼎扬盛五金交电行（以下简称“扬盛五金行”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初1743号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

金装德高公司上诉请求：撤销一审判决第四项，判决金装德高公司不承担责任。

事实与理由：根据证据规则，应当由德高公司举证证明涉案侵权产品由金装德高公司生产，但德高公司没有证据证明该产品由金装德高公司生产。

金装德高公司现申请法院到现场实地调查，如果认定金装德高公司是生产者，德高公司至少要提供生产场地、生产物品内容、销售等相关材料，而不能仅仅是包装上印刷了金装德高公司的名称就进行认定，不能排除是包装厂家把相关信息泄露后，有同行进行仿制、打压同行。

如果金装德高公司是真正的生产厂家，还把自己的全部信息打印在侵权产品上，岂不是作茧自缚？

这也不符合常理。

同时，扬盛五金行也没有提交任何证据证明其销售的涉案侵权产品是从金装德高公司进货的，而且其在一审庭审中明确表示进货的厂家是深圳龙华的一家公司。

德高公司辩称，首先，《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》明确：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

本案中，被控侵权产品外包装的正、背面标注生产商为金装德高公司，且被控侵权产品的外包装袋正面印有该公司申请的相关图形商标标识，再结合金装德高公司的经营范围（企业信息登记的经营范围为防水涂料、瓷砖胶、填缝料、腻子粉的销售、生产），被控侵权产品系由金装德高公司生产。

其次，扬盛五金行在一审提交的被控侵权产品的《验证报告》上的内容也显示被控侵权产品的生产商为金装德高公司，且该验证报告上还盖有金装德高公司公章。

以上证据相互印证，足以认定被控侵权产品的生产商是金装德高公司的事实。

最后，金装德高公司亦没有提供任何证据证明被控侵权产品系仿冒金装德高公司生产、销售的产品。

综上所述，请求二审法院依法驳回金装德高公司的上诉请求。

扬盛五金行述称，本案上诉请求及事实理由均非与扬盛五金行所产生的权利义务纠纷。

德高公司向一审法院起诉请求：1.扬盛五金行立即停止销售侵犯德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的瓷砖胶产品，并销毁库存侵权产品；

2.金装德高公司立即停止生产、销售侵害德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的瓷砖胶产品，并销毁库存侵权产品；

3.扬盛五金行、金装德高公司在《南方日报》上发表声明，消除其侵权影响；

4.扬盛五金行赔偿德高公司经济损失及合理开支5万元（包括律师费、调查、立案、应诉等阶段的差旅费等，但不仅限于此）；

5.金装德高公司赔偿德高公司经济损失及合理开支20万元（包括律师费、调查、立案、应诉等阶段的差旅费等，但不仅限于此）；

6.扬盛五金行、金装德高公司共同承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第1524749号、第11563275号及第1416048号“Davco德高及图”（见图二引证商标）的权利人为德高公司，核定使用商品为第1类或第19类的石料粘合剂、墙砖粘合剂等。

德高公司以及“Davco德高及图”具有一定的市场知名度。

图一：涉案商标图二：引证商标2017年12月8日，德高公司发现扬盛五金行在其经营场所销售的瓷砖胶的外包装上有涉案商标标识（见图一）及“金装德高”标识，以及“深圳市金装德高建材有限公司，地址：深圳市宝安区石岩料坑工业区”字样。

德高公司花费43元购买了一包瓷砖胶并为此支付了公证费770元。

德高公司还提交了15000元律师费发票。

另查明，金装德高公司是第18573800号注册商标（见图一）的注册人，注册地址为广东省深圳市宝安区，有效期自2017年5月21日至2027年5月20日止。

核定使用商品为包括墙砖粘合剂在内的第1类商品。

扬盛五金行提交了一份送货单，其上载明“深圳市某公司”“某公司”字样，名称和型号为Ⅰ型、Ⅱ型瓷砖胶，单价分别为25元和32元，数量为20包。

送货单位及经手人处有“林某鑫”签名，此外无任何供货方的签字或者盖章。

扬盛五金行还提交了一份检验报告，其上显示：2017年10月27日，由佛山市某公司委托的、由金装德高公司生产的“金装德高瓷砖胶粘剂”的检验结论为合格。

该检验报告上盖有金装德高公司的印章。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

德高公司是第1524749号、第11563275号及第1416048号“Davco德高及图”注册商标的权利人，在核定使用的商品上享有专有使用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，生产、销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权。

本案中，根据查明的事实，扬盛五金行销售的涉案商品的外包装上有涉案商标标识（见图一）及“金装德高”标识。

该图形和“金装德高”的组合，与德高公司的“Davco德高及图”注册商标进行对比，二者在人物图形、“德高”文字等方面均构成近似，易使相关公众对涉案商品的来源产生混淆。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，涉案瓷砖胶属于侵害德高公司第1524749号、第11563275号及第1416048号“Davco德高及图”注册商标的侵权商品。

扬盛五金行辩称涉案商品是合法取得，但其提交的送货单上无合法签章，无法确认向其供货的单位，一审法院对该答辩意见不予采纳。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，扬盛五金行应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

扬盛五金行销售的涉案瓷砖胶上载明了金装德高公司的名称和地址，金装德高公司虽予以否认但未提交证据证明，一审法院综合考虑到金装德高公司的企业名称、注册的类似商标、带其公司公章的检验报告等证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，认定涉案瓷砖胶的生产商是金装德高公司。

因此，金装德高公司也应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

德高公司未提供证据证明其声誉因扬盛五金行、金装德高公司的侵权行为而受损，一审法院对其要求扬盛五金行、金装德高公司消除影响的诉讼请求不予支持。

至于具体赔偿金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，德高公司提交了相应的律师费发票，但未提供相关的律师委托合同。

一审法院综合考虑扬盛五金行、金装德高公司侵权行为的情节、本市经济发展水平、制止侵权行为的合理开支等因素，确定扬盛五金行赔偿德高公司经济损失及合理开支8000元，金装德高公司赔偿德高公司经济损失及合理开支10万元。

综上，一审法院依法作出如下判决：一、扬盛五金行于判决生效之日立即停止销售侵犯德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的瓷砖胶产品，并销毁库存侵权产品；

二、金装德高公司于判决生效之日立即停止生产、销售侵犯德高公司第1524749号、第11563275号、第1416048号注册商标专用权的瓷砖胶产品，并销毁库存侵权产品；

三、扬盛五金行于判决生效后十日内赔偿德高公司经济损失及合理开支共计8000元；

四、金装德高公司于判决生效后十日内赔偿德高公司经济损失及合理开支共计10万元；

五、驳回德高公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5050元，由德高公司负担2700元，由扬盛五金行负担50元，由金装德高公司负担2300元。

本院二审期间，金装德高公司围绕上诉请求依法提交如下证据：证据1.宝安公证书-22629号，证据2.宝安公证书-22628号，证明微信上有人销售侵权产品；

证据3.山东货物物流单，证明人人从湖南发货侵权产品；

证据4.无效宣告书，证明2020年5月商标被宣告无效；

证据5.公证费发票，证明公证情况；

证据6.购销合同，证明金装德高公司出货情况；

证据7.山东公证书-914，证据8.山东公证书-825号，证明淘宝上能购买的侵权产品；

证据9.台山市市场监督局处罚决定书，证明另外案件中，销售侵权产品的商家被处罚，证明金装德高公司不是生产厂家；

证据10.宝安公证书-16401号，证明淘宝网上有侵权产品销售；

证据11.公司设计的包装袋样式，证明金装德高公司生产的产品没有侵权，并由正规厂家生产。

经本院组织证据交换，对于金装德高公司二审提交的证据，德高公司对证据1、2真实性无异议，关联性及证明目的有异议；

对证据3关联性及证明内容有异议；

对证据4无异议；

对证据5、6、7、8认为与本案无关；

对证据9真实性存疑，且与本案无关；

对证据10、11认为与本案无关，不能证明涉案侵权产品是仿冒金装德高公司生产、销售的产品。

扬盛五金行认为金装德高公司二审提交的证据均与扬盛五金行无关。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：德高公司于2019年4月1日对金装德高公司第18573800号图形商标提出无效宣告请求，国家知识产权受理后于2020年5月22日作出商评字[2020]第0000131403号《关于第18573800号图形商标无效宣告请求裁定书》，裁定该商标予以无效宣告。

二审期间，金装德高公司还以其公司备案公章与扬盛五金行提供的证据《检验报告》封面上所加盖的金装德高公司公章不一致为由，向本院申请对该《检验报告》上所加盖公章与金装德高公司真实公章的一致性进行鉴定。

一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

金装德高公司上诉主张德高公司提交的证据不足以证明扬盛五金行销售的涉案侵权产品系由金装德高公司生产。

经审查，因扬盛五金行所销售的涉案侵权产品外包装上已明确标明生产厂家为金装德高公司，且印有金装德高公司注册的第18573800号注册商标图形标识，一审法院在金装德高公司未提供相反证据的情况下，依法认定金装德高公司是涉案侵权产品的生产商，并无不当。

至于扬盛五金行所提交的产品《检验报告》上所加盖金装德高公司印章是否真实，不影响对涉案侵权产品生产者的认定，故对于金装德高公司提出的公章鉴定申请，本院不予准许。

金装德高公司二审补充提交的证据，均不能证实扬盛五金行2017年所销售的涉案侵权产品系由其他厂家生产，因此金装德高公司上诉主张其不是涉案侵权产品生产者，理据不足，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人深圳市金装德高建材有限公司负担。

本判决为终审判决。