湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民初37号原告：鞍山众益通盈医药投资有限公司，住所地：辽宁省鞍山市铁东区南胜利路72-7。
法定代表人：金付亮，系该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：陈晓东，浙江杭知桥律师事务所律师。
被告：范必计，男，1966年5月25日出生，户籍地：湖南省新化县。
原告鞍山众益通盈医药投资有限公司为与被告范必计侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2021年1月26日立案后，依法适用普通程序，于2021年3月5日公开开庭进行了审理，原告鞍山众益通盈医药投资有限公司的委托诉讼代理人陈晓东到庭参加了诉讼，被告范必计经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。
本案现已审理终结。
原告诉讼请求：1.被告立即停止侵害原告第18934950号注册商标权及不正当竞争行为，销毁所有侵权产品。
2.被告赔偿原告经济损失（含维权合理费用）合计15万元。
原告鞍山众益通盈医药投资有限公司于2017年02月28日获准注册第18934950号“”商标，核定使用商品为第10类的“健美按摩设备；
按摩器械；
医疗器械和仪器；
牙科设备和仪器；
理疗设备；
助听器；
奶瓶：婴儿用安抚奶嘴；
避孕套；
矫形用物品”，专用权期限为2017年2月28日至2027年2月27日。
鞍山众益通盈医药投资有限公司将第18934950号“”商标授权安徽众康药业有限公司在生产的远红外消痛贴产品上使用，该注册商标经长期合法使用和宣传，具有较高的知名度。
原告经调查发现，被告未经授权在拼多多APP上开设的“嘉睿电子商务”店铺内销售与原告注册商标相同的商品，侵犯原告的注册商标专用权。
被告销售的商品与原告的商品在名称、包装、装潢上均相同，有意造成消费者的混淆，给原告造成严重损失，同时，该商品生产许可证号为皖食药监械生产许20170026号，被告销售的商品在商品包装上同样标注了该生产许可证号，对商品的性能、功能、质量等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
被告未经原告的许可，擅自销售被控侵权商品的行为已构成商标侵权及不正当竞争，给原告造成巨大的经济损失，损害原告的商业信誉，同时也破坏国家的市场经济秩序和损害消费者的合法权益。
被告范必计未予答辩。
原告为支持自己的诉讼请求，向本院提供如下证据：证据一：第18934950号“”商标注册证；
证明目的：原告系涉案商标权利人，享有涉案商标权。
证据二：商标授权书；
证明目的：涉案商标投入实际使用。
证据三：产品包装；
证明目的：原告使用涉案商标的产品包装，具有识别商品来源的功能。
证据四：网页公证部分截图；
证据五：收货产品图片；
证明目的：被告实施了侵害原告商标权的行为，且涉案产品成交量及库存量大，销售范围广泛。
证据六：公证费发票；
证明目的：原告为了维权支出的合理费用。
被告对原告所提交的证据未予以质证。
被告范必计向本院提交如下证据：证据一：评价记录。
证明目的：证明只有一个实际销售。
证据二：销售数据。
证明目的：证明有3000件是自己买自己的。
证据三：进货记录。
证明目的：有合法来源。
原告对被告提供的证据进行质证认为：证据一，评价记录只有一个实际销售，根据拼多多的评价规则，购买后可以不用评价，不能体现实际的销售数据。
证据二，证明被告自己购买自己的，该证据属于刷单，对合法性不予认可。
证据三，显示被告从阿里巴巴宁波烨盛日用品有限公司处购得三件张瘸子膏药贴，但是原告举证到被告销售数量是3050件，就算其中有3000件刷单的，这3件也与原告主张的销售数量不符。
被告应当尽到基础的审查义务，被告未提供相应证据证明其已经尽到相应的基础审查义务。
本院对原告提交的证据审查认为，证据一可以证明原告系第18934950号“”商标的权利人，依法享有该商标的相关权利。
证据二可以证明商标授权使用的情况。
证据三可以证明原告正品的外包装情况。
证据四、证据五可以证明被告销售涉案产品的事实。
证据六系原告的维权开支，根据合理性、必要性、客观性的原则酌情认定。
对于被告所提交的证据一仅是评价记录，并不能说明其实际销量，不能达到被告的证明目的。
证据二可以证明被告存在自已购买3000件的“刷单”行为。
证据三可以证明被告部分产品的进货来源，但对被告是否在进货时对产品真伪进行了必要性审查应当综合进行分析。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月28日，经国家商标局核准，原告鞍山众益通盈医药投资有限公司，注册了第18934950号“”商标，核定使用商品/服务项目第10类：健美按摩设备；
按摩器械；
医疗器械和仪器；
牙科设备和仪器；
理疗设备；
助听器；
奶瓶；
婴儿用安抚奶嘴；
避孕套；
矫形用物品（截止）。
有效期为2017年2月28日至2027年2月27日。
2018年12月12日，鞍山众益通盈医药投资有限公司与安徽众康药业有限公司签订商标使用许可合同，许可安徽众康药业有限公司在医疗器械和仪器包装上使用第18934950号“”商标，许可使用的期限自2018年12月12日起至2021年12月11日止。
2020年9月27日，原告的委托代理人孙迪尧与浙江省杭州市西湖公证处公证人员共同提取了运单号为YT9287058268647的圆通快递包裹一个进行拆封、拍照。
孙迪尧在公证员的监督下登录拼多多账号，将在“嘉睿电子商务”的店铺购买的“张瘸子贴膏贴腰腹部膝盖黑膏官网关节冷敷吉林消痛贴贴植电视同款”的订单信息截屏保存，根据截屏的信息显示，购买该“张瘸子膏药贴”一盒的价格为34.8元，该订单的物流单号为圆通快递YT9287058268647号，即上述签收的包裹。
公证处对上述过程进行了截图拍照封存，（2020）浙杭西证民字第22323号公证书。
根据拼多多官方客服提供的信息，“嘉睿电子商务”店铺的入驻人为本案被告范必计。
经庭审比对：被告所销售的产品为“张瘸子”远红外消痛贴一盒，在该包装的正面正中间、左上角两侧印有“”标识，该商品标注的生产许可证号为皖食药监械生产许20170026号。
被告销售的产品与原告的正品外包装基本一致。
被告销售涉案产品共有销售记录3050件，其中3000件为被告自己购买，被告实际销售数为50件。
本院认为，本案争议的焦点问题有：一、被告是否构成商标侵权。
原告经核准注册，依法享有第18934950号“”商标的相关权利，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。
判断是否构成商标侵权应考虑两个因素：一是被控侵权产品与注册商标核定使用的商品是否属于同种或类似商品，二是被控侵权标识与注册商标是否相同或近似。
庭审中拆封公证封存的包裹，为“张瘸子”远红外消痛贴一盒，在该包装的正面正中间、左上角两侧印有“”标识，与原告所享有的第18934950号“”商标相同，涉案商品为膏药贴，属于原告所享有的第18934950号“”商标核定商品/服务种类中的“医疗器械”，在包装盒的正面下方以及反面显示生产企业为安徽众康药业有限公司，与正品相比对，正品包装盒上左上角张瘸子图案是带有R标的，但涉案产品的没有。
原告的防伪方式是经过电话查询，被告的防伪方式是通过网站查询。
因此可以认定被告销售的涉案商品为假冒产品，被告销售该商品侵害了原告的商标专用权。
二、被告是否构成不正当竞争。
根据《中华人民共和反不正当竞争法》第八条之规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
本案中，被告为销售涉案产品，通过自己与自己交易的方式虚假“刷单”，虚构其店铺的销售数量高的事实，欺骗、误导消费者，以增加自己店铺产品的关注度和吸引力，获得更多的交易机会，其行为构成不正当竞争。
同时被告销售的产品上标注了原告方的生产许可证号，也构成虚假宣传的不正当竞争行为。
至于原告所主张的装潢近似，因原告并未举证证明其产品包装具有一定影响力，能作为消费者识别为产品来源的特征和标志，故对原告该主张不予支持。
三、被告应承担的民事责任。
被告的行为构成商标侵权和不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。
被告主张其销售的产品有合法来源，虽然被告提交了3件产品的进货购买记录，但是被告的进货价与正品售价有较大差距，同时被告从网商处购进产品，但并未提交证据证明对产品的真伪进行了一定的审查，故不能认定被告不知情且有合法来源，不能免除被告损失赔偿责任。
至于具体损失赔偿金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
本案中，当事人未就原告的实际损失和被告获利进行充分举证，根据查明的事实，被告的涉案商品链接显示已拼3050件，其中“刷单”3000件，实际销售50件，涉案商品的销售价格为34.8元，可以作为损失赔偿的参考依据，本院综合考虑原告商标的知名度、被告的过错程度，被告同时构成商标侵权和不正当竞争，原告为本案维权支付的合理费用等因素，以及本案侵权商品系直接使用于人的身体等事实，酌定被告范必计赔偿原告经济损失及合理支出7000元。
另在案件受理费的承担问题上，考虑到由于被告“刷单”虚构销售数量的虚假宣传行为对原告的起诉金额有一定的误导，因此被告承担的案件受理费按高于被告赔偿金额比例的原则负担。
综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告范必计于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告鞍山众益通盈医药投资有限公司第18934950号“”注册商标专用权及构成不正当竞争的商品，并销毁库存侵权商品；
二、被告范必计于本判决生效之日起立即停止虚假“刷单”交易的不正当竞争行为；
三、被告范必计于本判决生效之日起10日内赔偿原告鞍山众益通盈医药投资有限公司经济损失及维权合理支出合计7000元；
四、驳回原告鞍山众益通盈医药投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3300元，由原告鞍山众益通盈医药投资有限公司负担1300元，由被告范必计负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 李云霞人民陪审员 苑明华人民陪审员 刘罗群二〇二一年三月二十四日法官 助理 刘 赛书 记 员 刘 娟附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；
侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；
对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；
或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。
假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。