广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2309号上诉人（一审被告）：中山市沙溪镇木品轩家具厂，住所地广东省中山市沙溪镇浦头村圆山路**之一。

法定代表人：邵正卫。

委托诉讼代理人：吴深权，广东载誉律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：邵正卫，男，汉族，1980年3月20日出生，住浙江省兰溪市。

委托诉讼代理人：吴深权，广东载誉律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：刘运平，男，汉族，1979年1月19日出生，住江西省赣州市安远县。

委托诉讼代理人：胡犇，中山驰鼎专利商标代理事务所（普通合伙）专利代理人。

上诉人中山市沙溪镇木品轩家具厂（以下简称木品轩厂）、邵正卫因与被上诉人刘运平侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20183041××××.8，以下简称涉案专利）纠纷一案，木品轩厂、邵正卫均不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1708号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。

木品轩厂、邵正卫的共同委托诉讼代理人吴深权，刘运平的委托诉讼代理人胡犇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

木品轩厂、邵正卫共同上诉请求：1.撤销一审判决；

2.驳回刘运平的原审诉讼请求；

3.由刘运平承担本案一切诉讼费用。

主要事实和理由：木品轩厂一审提交了方秋生的朋友圈记录。

方秋生持续在2017年、2018年、2019年、2020年发布了红木家具的推广信息，目的在于销售和推广产品，表明其信息从发布之日起就处于公众能够获取的状态，该朋友圈内容构成专利法意义上的公开。

木品轩厂根据现有设计生产、销售被诉产品，不构成专利侵权。

一审法院对此认定有误。

刘运平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

刘运平向一审法院起诉，请求判令：1.木品轩厂、邵正卫侵犯专利号为ＺＬ20183041××××.8外观设计专利，请求责令木品轩厂、邵正卫立即停止生产、销售的侵权行为，销毁库存。

2.木品轩厂、邵正卫赔偿刘运平的经济损失及因调查、制止侵权所支付合理费用共计15万元。

3.本案的诉讼费用由木品轩厂、邵正卫承担。

一审法院认定事实：刘运平于2018年7月27日向国家知识产权局申请，名称为“地柜”的外观设计专利，该专利于2018年11月30日获得授权，专利号为ＺＬ20183041××××.8。

该专利最近一期缴纳年费的日期为2019年6月10日。

本外观设计系用作家具使用品，设计要点在于产品的整体外形设计，最能表明本外观设计设计要点的图片为立体图。

2019年6月21日，刘运平的委托代理人胡犇向广东省中山市香山公证处申请证据保全。

当日，胡犇与公证人员来到位于广东省中山市建筑物，该建筑物门上标识有“木品轩家具”，胡犇以普通顾客的身份购买了家具一套（共七件）并付款，付款后现场取得《收据》一张及《中国银行固话支付交易凭条》一张。

结束购买后，将上述所获物品及票据运至申请人的委托代理人胡犇指定处拍照后封存，其中公证书所附“中国银行固话支付交易凭条”载明：商户名为大涌镇木品轩家具，交易金额为29880元，转账流水号：0819625799301665，日期为2019年06月21等；

所附收据载明“今收到胡老板家具货款29880”等内容，并加盖中山市沙溪镇木品轩家具厂公章。

前述公证处为此出具（2019）粤中香山第7481号《公证书》。

一审庭审中，木品轩家具厂对上述公证书的真实性、合法性无异议，关联性不予确认，并认为只有销售行为，否认存在生产行为。

刘运平向一审法院提交了其公证购买的被诉侵权产品，共地柜一件（见本判决书附件二）。

当庭将被诉侵权产品与刘运平专利授权公告图片进行比对，刘运平认为两者构成相似，整体形状一致，有四个抽屉，有玉石拉手，，地柜两侧表面有一条贯通前后的凹槽凹槽是弧形的，是相同的。

木品轩厂、邵正卫则认为：不构成近似，理由是从主视图看雕花部分有实质不同，而且左右两只脚的下方也有不同，被诉侵权产品与涉案专利相比，多了两个雕花的支撑部分在拐角处。

木品轩厂、邵正卫向一审法院提交了如下证据：1.（2019）粤中香山第11077号《公证书》,该公证书记载，邵正卫在该公证处公证人员的监督下操作自己所持的手机，查询“微信”内的相关内容，并有公证人员全程录像。

邵正卫点击手屏幕“微信”图标，进入相应页面，进入“方秋生”朋友圈，查看“方秋生”所发表的朋友圈信息。

在“方秋生”与2018年7月11日，12日发表的图片，公证人员进行了截图取证。

2.（2019）粤中香山第13077号《公证书》,该公证书记载，曾洁在该公证处公证人员的监督下操作公证处提供的内部手机，查询“微信”内的相关内容，并有公证人员全程录像。

曾洁点击手屏幕“微信”图标，进入相应页面，进入“方秋生”朋友圈，查看“方秋生”所发表的朋友圈信息。

在“方秋生”与2018年7月11日，12日发表的图片，公证人员进行了截图取证。

以上两份公证书拟证明刘运平的专利产品不具有新颖性。

另外，本案“方秋生”于2018年7月11日，12日在朋友圈发布的沙发产品的照片时，是否对朋友圈权限进行了设置，公证书未予记载和反映。

3.专利无效宣告请求书、快递单，拟证明被告已向国家知识产权局专利复审委员会提起刘运平的专利无效。

刘运平表示没有证据证实其案涉侵权行为受到的经济损失或木品轩厂、邵正卫同侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿范围内酌定被告的赔偿金额。

对于合理费用及支出，刘运平以木品轩厂、邵正卫侵害其两项外观设计专利权为由，向一审法院提起本案与（2019）粤73民初1707号案件的诉讼，提交了金额为5000元的公证费发票一张，以及金额为20000元的诉讼代理费发票一张。

刘运平主张上述费用在两案中共同分摊。

木品轩家具厂为个人独资企业，投资人为邵正卫，成立于2012年09月24日，经营范围为加工、生产、销售家具。

一审法院认为：刘运平是专利号为ＺＬ20183041××××.8、名称为“地柜”的外观设计专利的专利权人，其有权提起本案诉讼。

涉案专利合法有效，应受法律保护。

任何单位和个人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

结合案件事实及双方当事人的争议，本案争议焦点可归纳为：1.被诉行为是否成立；

2.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

3.木品轩厂、邵正卫主张的现有设计抗辩是否成立；

4.本案的侵权责任如何承担；

5.关于赔偿损失的问题。

（一）关于被诉行为是否成立。

刘运平主张木品轩厂实施了制造、销售被诉产品的行为。

刘运平在木品轩厂经营场所公证购买到被诉产品，木品轩厂亦承认被诉产品系其销售，故一审法院对此予以确认。

木品轩厂工商登记的经营范围包含加工、生产、销售家具。

本案中，被诉侵权产品是在木品轩厂的工厂内购买的。

一审法院认为，结合公证书及交易记录，可以认定木品轩厂实施了制造、销售的被控侵权产品的行为。

（二）关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十五条规定，对于成套产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其中一项外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为地柜，两者为同类产品，可以作外观是否相同或近似的对比。

将被诉侵权产品与授权设计专利进行比对，主要相同点为整体大小比例相同，均有引人注目的玉石拉手和两侧边上的弧形台阶部，整体设计风格相似。

区别仅在于地柜前侧中央上方的雕花形状不同。

一审法院认为，授权设计与被诉侵权产品整体形状基本相同。

经比对，虽然存在上述区别点，但是上述区别在整个产品所占比例较小，属于局部细微差别。

根据本案专利保护的设计要点在于产品的整体外形设计，而局部细微的差异一般消费者不会特别关注。

因此，经整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（三）关于木品轩厂、邵正卫主张的现有设计抗辩是否成立的问题。

依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

本案中，涉案专利申请日为2018年7月27日，授权公告日为2018年11月30日。

木品轩厂、邵正卫提交了（2019）粤中香山第13077号《公证书》和（2019）粤中香山第11077号《公证书》，主张以2018年7月11日“方秋生”在“微信”朋友圈上发布的照片作为现有设计的对比文件。

专利法第二十三条所规定的“为公众所知”，是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。

首先，微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅。

其次，即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息。

本案中，木品轩厂、邵正卫依照现有的证据材料无法证明“方秋生”在2018年7月11日发布对比设计的图片时，其当时朋友圈权限是否为向所有朋友开放。

因此，微信朋友圈即使传播速度较快，但其根本上仍然有区别于博客，微博等对不特定用户公开的产品，具有一定的私密性，木品轩厂、邵正卫提供的微信朋友圈照片，不能作为现有设计的对比文件。

故对该项现有设计抗辩，一审法院不予支持。

（四）关于侵权责如何承担的问题。

木品轩厂未经专利权人的许可，制造、销售了被诉侵权产品，侵犯了刘运平的涉案专利权，应当依法承担相应的民事责任。

关于刘运平要求木品轩厂、邵正卫共同承担责任的问题，一审法院认为，根据《个人独资企业法》第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

因此，赔偿责任应当由木品轩厂承担清偿责任，不足以清偿的部分由投资人邵正卫承担。

另外，刘运平主张木品轩厂、邵正卫销毁库存侵权产品的诉请，根据现有证据不足以显示木品轩厂尚存库存侵权产品，对此该诉请，一审法院不予支持。

（五）关于赔偿损失的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于刘运平未提供证据证明权利人因侵权受到的损失以及木品轩厂、邵正卫的获利，一审法院综合考虑涉案专利权的类型及市场价值、侵权行为的性质与情节、经营规模、公证费及聘请律师出庭等合理开支，酌定木品轩厂赔偿经济损失及合理费用共70000元。

对于诉讼费的负担。

根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；

共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

由于刘运平的诉讼请求得到部分支持，故本案诉讼费应由双方负担。

刘运平所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十五条，判决:一、木品轩厂于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害专利号为ＺＬ20183041××××.8、名称为“地柜”的外观设计专利权产品的行为；

二、木品轩厂于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿刘运平经济损失及合理费用共计70000元，对木品轩厂不足以清偿的部分，由邵正卫补充清偿；

三、驳回刘运平的其他诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由刘运平负担880元，木品轩厂、邵正卫共同负担2420元。

二审中，木品轩厂、邵正卫向本院提交以下新的证据材料：证据1.方秋生微信朋友圈发布的所有信息（当庭提交曾洁的手机核实真实性），拟证明被诉侵权设计在申请日前已经为公众所知，被诉侵权产品实施的是现有设计；

证据2.创煌木品轩红木家具有限公司销售合同原件，拟证明被诉侵权产品在申请日前已经公开销售。

刘运平质证认为，确认证据1、2的真实性，但对合法性、关联性不予认可。

本院认证认为，证据1因有承载朋友圈内容的手机予以核查，故其真实性、合法性应予确认，至于关联性，本院将在下文中予以综合分析认定；

证据2未附产品图片，不能证明销售的产品为本案的被诉侵权产品，故与本案不具有关联性，依法不能作为定案依据使用。

本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明：木品轩厂、邵正卫本案提交的现有设计抗辩依据为方秋生于2018年7月11日在微信朋友圈发布的产品图片。

该日发布的产品图片中，并没有地柜产品。

经本院询问，木品轩厂、邵正卫对此未能作出解释，亦未能提交其他图片作为本案现有设计抗辩的依据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”综合木品轩厂和邵正卫的上诉以及刘运平的答辩，本院归纳二审的争议焦点为：木品轩厂和邵正卫主张的现有设计抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”本案中，木品轩厂、邵正卫提交的现有设计抗辩依据为方秋生于2018年7月11日在微信朋友圈发布的产品图片。

但经二审查明，该日发布的产品图片中，并没有地柜产品。

经本院询问，木品轩厂、邵正卫对此未能作出解释，亦未能提交其他图片作为本案现有设计抗辩的依据。

故木品轩厂、邵正卫本案主张现有设计抗辩，缺乏依据，本院不予支持。

一审法院未能查清木品轩厂、邵正卫提交的现有设计抗辩依据内容，事实认定有误，但鉴于最终处理结果并无不妥，依法可予维持。

综上所述，木品轩厂、邵正卫的上诉请求不能成立，依法应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法可予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元（已交纳），由上诉人中山市沙溪镇木品轩家具厂、邵正卫共同负担。

本判决为终审判决。