山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民初127号原告：济源市织物生活照相馆（有限合伙），住所地济源市沁园办愚公路**建业壹号城邦**商业网点****商铺，****商铺。

执行事务合伙人：田超。

委托诉讼代理人：王新玲，河南凌峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王钰，河南凌峰律师事务所实习律师。

被告：晋城市城区织物儿童摄像馆，住所地晋城市，住所地晋城市城区泽州北路君临花园**商铺经营者：李新新，女，1989年11月30日生，汉族，河南省济源市梨林镇沁市村人。

原告济源市织物生活照相馆与被告晋城市城区织物儿童摄像馆侵害商标权纠纷一案，本院于2020年8月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告济源市织物生活照相馆的委托诉讼代理人王新玲、王珏，被告晋城市城区织物儿童摄像馆的经营者李新新到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告济源市织物生活照相馆向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止对原告第26802446号商标的侵权行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失100000元；

3.被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：原告系第26802446号注册商标权利人，原告成立于2017年3月23日，成立至今一直使用该商标，业务范围为儿童摄影服务，在行业内具有一定的知名度。

被告未经合法许可，在相同领域使用与原告相同或近似的商标，已构成侵权，且侵权获利数额较大，给原告造成严重损失。

被告晋城市城区织物儿童摄像馆辩称：被告是2017年8月21日成立，2020年9月2日已经注销，原告是在2017年10月注册申请的，被告使用在先。

经审理查明：第26802446号注册商标于2017年3月9日在原告执行事务合伙人田超微信朋友圈披露使用，于2017年10月10日申请、2018年9月21日核准注册，原告系商标注册人，该商标的核定使用商品是第41类：摄影；

演出制作；

广播和电视节目制作；

提供在线录像；

提供娱乐设施；

书籍出版；

培训；

组织文化或教育展览；

组织表演（演出）；

为艺术家提供模特服务（截止）。

该商标现在有效期内。

原告向晋城市晋城公证处申请对被告侵权证据的取证过程进行保全证据公证。

2020年5月18日公证员职占昆与丁婷随同原告委托代理人王新玲来到位于晋城市城区泽州北路君临花园小区楼下商铺“织物儿童摄影”，对门店、店内带有“织物”商标的摆件、工作服等进行现场拍照，并将所添加工作人员的微信及晋城织物摄影公众号等进行了截屏。

后出具（2020）晋晋城证民字第400、402号公证书予以公证。

公证费用2000元。

原告与第三人签订的“主题销售合同”约定的加盟费为每年5000元至12000元不等。

被告于2017年8月21日登记注册，于2020年9月2日注销。

以上事实有第26802446号商标注册证、（2020）晋晋城证民字第400、402号公证书、公证费增值税发票、原告公众号发表的文章、原告负责人田超朋友圈截屏、第三人加盟原告的合同、被告工商信息登记表等证据在案佐证，本院予以确认。

本院认为，围绕各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：被告晋城市城区织物儿童摄像馆是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为；

被告晋城市城区织物儿童摄像馆对涉案商标是否能够构成商标法所规定的在先使用权；

本案民事责任的承担。

一、关于被告晋城市城区织物儿童摄像馆是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为的问题。

判定被诉侵权商标与主张权利的商标是否近似，应当视所涉商标或构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构等基础上，对其整体或主要部分是否具有混淆可能性进行综合判断。

本案中，原被告双方经营范围均主要是照相服务，被告使用的标识“织物”两字的造型和字体等均与原告注册商标相同，足以使相关公众混淆，故被告晋城市城区织物儿童摄像馆构成对原告注册商标的侵权。

二、关于被告晋城市城区织物儿童摄像馆对涉案商标是否能够构成商标法所规定的在先使用权问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一类商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。

由此规定说明，构成商标在先使用须满足“有一定影响”这一条件，我国商标权取得以注册制为主，对未注册的商标保护明显弱于已注册商标，只保护有一定影响力的未注册商标。

而对在先使用人的保护实质上是对注册商标专用权人的限制，因此，在先使用人要获得商标法保护，需要满足在申请日前使用并有一定影响的条件。

如果在先使用者对未注册的在先商标未形成足以受法律保护的知名度，客观上就不再存在导致相关公众混淆商品或服务来源的可能性，因而也就不必因为考虑注册商标权人利益与商标在先使用人利益之间的平衡问题而限制商标专用权人的权利。

被告并未提供证据证明其在早于原告申请注册不到两个月的时间里即具有了一定影响，结合其使用的标识外观等与原告注册商标高度一致及原告在2017年3月份即开始实际使用该商标等情形，本院对于被告在先使用权的抗辩不予采信。

三、关于本案民事责任的承担问题。

侵犯他人注册商标专用权的，应当承担相应的民事责任，原告请求判令被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为，本院予以支持。

关于原告的经济损失，由于原告未提供充足的证据证明其因此而遭受的损失，故在侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下，本院参照案涉商标的许可使用费及侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、制止侵权的合理开支等等因素，确定赔偿金额为1万元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第五十九条、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告晋城市城区织物儿童摄像馆立即停止侵害原告济源市织物生活照相馆（有限合伙）享有的第26802446号商标权的行为；

二、被告晋城市城区织物儿童摄像馆于本判决生效之日起十日内赔偿原告济源市织物生活照相馆（有限合伙）包括制止侵权行为的合理开支在内的经济损失10000元；

三、驳回原告济源市织物生活照相馆（有限合伙）的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元（原告济源市织物生活照相馆（有限合伙）预交2300元），由被告晋城市城区织物儿童摄像馆负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。