湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终2159号上诉人（原审被告）：陈正根，男，1989年8月19日出生，汉族，户籍所在地：湖南省株洲县。

委托诉讼代理人：杜褔初，株洲市石峰区法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：匡秀娟，湖南豪宇律师事务所律师。

代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：何雨，湖南豪宇律师事务所律师。

代理权限为特别授权。

上诉人陈正根因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2020）湘0211民初2883号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人陈正根及其委托诉讼代理人杜褔初、被上诉人中粮集团的委托诉讼代理人何雨均到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

陈正根上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

事实与理由：一、一审法院认定事实不清。

一审法院判令上诉人陈正根承担侵权责任没有事实依据和法律依据。

本案中被上诉人向法庭提交的证据就是公证书和所谓在陈正根的鑫安商行买了商品，什么商品？

除此之外，公证书表明了他们回去后如何将此封存，如何拍成照片固定证据，公证机关对证据进行保全。

既然魏某这次到鑫安商行行为目的是取证，证明该商行是销售假冒驰名商标的葡萄酒，为什么不要求该商行开具发票，这样证据不是更直接、更明确吗？

而要将所购的长城等字样的商品拿回去，后过了几天再拍照再封存公证保全，岂不是让人怀疑，他们是在栽赃陷害吗？

如果从要隐蔽这次取证行动的目的出发，购货开发票，这是天经地义的事，更不会引起上诉人的怀疑，可被上诉人要这样舍近求远是何目的？

更何况是有长城字样的商标，大有汽车，小到香烟等，你要用来作证的是假冒商标的商品是葡萄酒，你为什么不写酒，要写意见标有长城等字样的商品，这不是明显露出狐狸的尾巴了吗？

这样不清的事实何以能够下判？

二、适用法律不当。

判决书认定我国公证法未规定“公证证据保全需公开取证或公开封存为由认定公证书合法有效，但法官不了解中公协2004年8月18日《办理保全证据公证的指导意见》第10、11条的相关规定吗？

公证法第23条第5项也规定不得为不真实的不合法的事实出具公证书，难道这份公证书所保全的证据酒拿回去几天自己封存，没有证人见证，这合法吗？

一审判决书却以自己的物质否定相应的行业规定和法律规定。

明显适用法律不当。

三、我国民事诉讼法48条规定法人由其法定代表人进行诉讼。

但一审法院却以没有规定法人代表要签字作特别规定，从而审理了一个没有诉讼主体的案件，是明显的适用法律错误。

请求二审法院查明事实，撤销一审的错误判决，驳回上诉人的诉讼请求。

中粮集团答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二、被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

原告中粮集团有限公司向一审法院提出诉请：1、依法判令被告立即停止侵犯原告第3244771、3244772、8136152号注册商标专用权的行为；

2、依法判令被告赔偿原告经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币3.5万元；

3、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：原告中粮集团有限公司于1983年7月6日成立，经营范围为粮食收购；

批发预包装食品（有效期至2021年9月4日）、食用农产品等。

第3244771号文字商标“”的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，有效期自2003年7月21日至2013年7月20日止，核定使用商品类别为第33类，即果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒等。

2008年4月29日，注册人变更为原告中粮集团有限公司。

2013年4月23日，经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册，该商标有效期续展至2023年7月20日。

第3244772号文字商标“”的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，有效期自2003年7月21日至2013年7月20日止，核定使用商品类别为第33类，即果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒等。

2005年8月3日，注册人变更为中国粮油食品（集团）有限公司。

2008年4月29日，注册人变更为原告中粮集团有限公司。

2013年4月23日，经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册，该商标有效期续展至2023年7月20日。

第8136152号图形商标“”的注册人为原告中粮集团有限公司，有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日止，核定使用商品类别为第33类，即鸡尾酒、葡萄酒、白兰地等。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字［2004］第139号《关于认定“长城ｇｒｅａｔｗａｌｌ及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城ｇｒｅａｔｗａｌｌ及图”注册商标为驰名商标。

原告中粮集团有限公司长城葡萄酒曾被“一带一路”国际合作高峰论坛、金砖国家领导人厦门会晤、Ｇ20杭州峰会、亚太经合组织会议等指定为官方用品，并连续多年荣列同类产品市场综合占有率第一位。

2013年8月，经“华樽杯”第五届中国酒类品牌价值评议组委会评测，长城葡萄酒2013年度的品牌价值为159.35亿元，位列中国葡萄酒第一名，并连续多年位列中国葡萄酒品牌价值第一。

原告葡萄酒品牌曾获得2017年第八届亚洲葡萄酒质量大赛金奖、2017年布鲁塞尔金奖、伦敦国际挑战赛ＩＷＣ奖、醇客国际评酒会铜奖等荣誉。

2018年8月7日，根据湖南为权侠知识产权科技有限公司的申请，湖南省长沙市麓山公证处的公证人员会同该公司委托代理人魏某对湖南市场内发现的涉嫌侵犯原告商标权事实进行公证，并于2018年9月19日出具（2018）湘长麓证民字第7830号《公证书》，该公证书记载：湖南省长沙市麓山公证处公证员于某、工作人员刘某及湖南为权侠知识产权科技有限公司的委托代理人魏某于2018年8月9日10时14分，一同来到位于湖南省株洲市××路一处标有“鑫安商行”等字样的店铺。

刘某使用其持有的苹果手机（ｉｐｈｏｎｅ7）对上述店铺外观及周边环境进行了拍照，共拍得照片二张。

随后，公证人员及魏某进入该店铺内，店铺营业执照显示有“天元区鑫安商行”等字样，接着，魏某以普通消费者的身份购买了一件标有“长城”等字样的商品，并通过手机支付宝支付了货款。

购买结束后，刘某使用上述苹果手机对手机支付页面进行了拍照，共拍得照片一张。

拍照结束后，魏某将所购买的商品交由公证员保管。

2018年8月13日，公证人员及魏某在该公证处办公室，魏某使用公证处提供的华某手机（型号：ＰＩＣ-ＡＬ00）对公证员保管的上述所购买的商品进行了拍照，共拍得照片四张。

接着，公证人员对所购买的商品加贴了封条，魏某使用上述华某手机对加贴封条后的商品进行了拍照，共拍得照片四张，上述经加贴该公证处封条的商品交由魏某收持。

上述过程结束后，公证员于某携带上述苹果手机、华某手机与刘某及魏某一同前往打印店，将全部所拍照片共计十一张打印一式三套，每套共计七页。

经庭审查明，上述照片中支付照片为支付宝交易截图，收款人为“鑫安商行”，被告认可该商行为其经营的天元区鑫安商行，其当日收取了该笔款。

原告曾于2018年12月就与天元区鑫安商行侵害商标权纠纷一案诉至一审法院，案号为（2018）湘0211民初3448号，该案于2019年1月25日开庭进行了审理，并当庭将公证封存的被控侵权商品拆封。

根据上次庭审记录，原、被告对封存的涉案物品进行查看外观完整。

本次庭审对拆封后的物品进行了查看，拆封物品为：一瓶用红色圆柱形纸箱包装的长城窖藏干红葡萄酒，其中外包装正面上方印有竖向排列的“長城”汉字，中部位置印有“ＣＨＡＮＧＣＨＥＮＧ窑藏干红葡萄酒18”以及长城、烽火台及群山图形，正面下方显示“中国烟台ＹａｎｔａｉＬａｉｚｈｏｕＨｕａｘｉａＭａｎｏｒＷｉｎｅｒｙＣｏ．，Ｌｔｄ．酒精度：11.5%ｖｏＬ，净含量：750ｍｌ”；

商品包装背面印有生产厂家华夏庄园葡萄酒酿造有限公司，厂址莱州市夏邱镇光明工业园，电话：0535-209****。

商品瓶身正面上方印有横向排列的“長城”汉字，中部印有“ＣＨＡＮＧＣＨＥＮＧ窑藏干红葡萄酒”以及长城、烽火台及群山图形。

酒瓶瓶颈处显示生产日期为2014年10月7日。

本次核对情况与（2018）湘0211民初3448号案件庭审的核对情况一致。

原告认为，被控侵权产品为葡萄酒，外包装的正面上方印有竖向排列的“長城”汉字，与原告的第3244772号商标在字形、字体、排列方式、读音等方面高度近似，构成近似商标，侵权产品瓶身正面上方印有横向排列的“長城”汉字，与原告的第3244771号注册商标在字形、字体、排列方式、读音等方面高度近似，构成近似商标；

外包装及瓶身中部醒目位置印有长城、烽火台及群山图形与原告的8136152号商标在构成要素图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置以及蜿蜒方向等高度近似，构成近似商标；

以上标识位于包装的显要位置，具备识别商品来源的作用，属于商标性使用，构成对原告商标权的侵害。

通过“天眼查”ＡＰＰ平台查询到“莱州市华夏庄园葡萄酒有限公司”已于2016年2月29日注销，原告称其从未授权许可该厂家生产销售长城系列葡萄酒。

另查明：一、天元区鑫安商行于2016年8月3日注册成立，原经营者为被告陈正根，经营范围为食品、日用品、烟草制品零售，该商行于2019年4月15日注销登记。

二、原告为公证保全行为支付了公证费800元，购买被控侵权商品100元。

一审法院认为：本案案由系侵害商标权纠纷。

本案的争议焦点为：一、原告提交的起诉状无法定代表人的签章是否符合法律的规定？

二、（2018）湘长麓证民字第7830号《公证书》是否可以采信？

三、被告是否存在侵害原告商标专用权的行为？

四、若被告侵害了原告的商标专用权应承担怎样的法律责任？

现分析如下：关于争议焦点一。

被告辩称原告提交的起诉状只有公司盖章，没有法定代表人的签章，不能代表原告公司提起诉讼。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释，对法人提起民事诉讼并未规定需法定代表人签章。

《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定“法人由其法定代表人进行诉讼。

其他组织由其主要负责人进行诉讼”，该条款规定的是由法定代表人代表公司进行诉讼，但对提起诉讼时是否需法定代表人签章并未作特别要求。

另被告提到1990年11月14日发布的《最高人民法院关于人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函》中规定法人递交诉状需要法定代表人签章，一审法院认为该复函系司法解释性质文件，且发布的时间为1990年，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律冲突解决原则，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释，认为原告提交的起诉状无法定代表人的签章未违反法律的规定，予以认可。

关于争议焦点二。

公证购买被控侵权产品是常见的权利人通过公证程序获取证据的方式，该行为实际上是一种公证见证。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，涉案公证书如实记录了购买的事实及整个过程，被告辩称公证书仅对原告在被告处购买物品的过程与对物品进行加贴封条的过程进行了公证，但不能证明涉案侵权商品与公证的商品一致，可能被调换、混淆等，进而不能证实系其销售，另被告提出公证过程中公证人员未公开取证，未公开封存商品，未在交易过程中录视频等，未要求开具发票、未在交易记录里备注所购得的商品名称，未在规定的时间内出具公证书等公证程序不合法，公证书不能作为定案的依据。

一审法院认为，被告辩称的涉案侵权商品可能被调换、混淆的意见，仅是被告的推测、猜想，并无证据予以证实，一审法院对该事实不予认定；

另被告提出的公证程序不合法，一审法院认为，我国《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等有关法律并未要求公证人员在进行公证证据保全行为时，须公开取证或公开封存商品、也未要求以视频的方式保全证据及在交易记录中备注所购得的商品名称等，故被告的上述辩称意见于法无据，一审法院不予采纳。

针对公证书未在十五日内出具，一审法院认为公证机关针对湖南市场发现的侵权产品进行保全，涉及的商家达几十上百家，公证机关在出具公证书前需一一核实，确保公证书的正确性，符合《公证程序规则》中第三十五条第二款中“需要核实有关情况的所需时间不计算在前款规定的期限内”情形，故公证书未在十五内出具并未违反《公证程序规则》，一审法院予以采纳。

且本案中，被告未提交相反的证据足以推翻公证证明，故一审法院认为，涉案公证的内容客观、真实，可以作为定案的依据。

关于争议焦点三。

原告中粮集团有限公司作为第3244771号文字商标、第3244772号文字商标、第8136152号图形商标的注册商标权利人，对上述注册商标在核定使用范围及期限内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项之规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权产品为葡萄酒，与原告第3244771号、第3244772号、第8136152号注册商标核定使用的第33类商品中的“葡萄酒”类别相同。

一审法院经比对，被控侵权产品的外包装盒上使用竖向排列的“長城”汉字，与原告的第3244772号文字商标在字形字体、排列方式、读音等方面高度近似，构成近似商标；

被控侵权产品的瓶身上印有横向排列的“長城”汉字，与原告第3244771号文字商标在字形字体、排列方式、读音等方面高度近似，构成近似商标；

被控侵权产品上印有长城、烽火台与群山图形，与原告的第8136152号图形商标在构成要素、图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置及蜿蜒方向等高度近似，构成近似商标。

以上标识均位于包装的显要位置，具备识别商品来源的作用，属于商标性使用。

综上，被控侵权产品使用的上述标识容易导致相关公众对商品来源产生混淆，属于侵犯原告注册商标专用权的商品。

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为，故此，被告陈正根的销售行为侵犯了原告的注册商标专用权。

关于争议焦点四。

被告陈正根销售被控侵权产品的行为侵害了原告中粮集团有限公司依法享有权利的第3244771号、第3244772号、第8136152号注册商标专用权，应当承担立即停止销售侵权产品的民事责任；

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

被告陈正根未提供证据证明被控侵权产品有合法来源，故原告中粮集团有限公司要求被告陈正根赔偿经济损失的理由成立，一审法院予以支持。

关于赔偿数额的确定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

一审法院综合考虑原告涉案注册商标的市场知名度、被告陈正根的侵权情节、经营规模及时间、主观过错程度以及原告为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿金额为8,000元。

根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担”的规定，本案中，被告陈正根系原天元区鑫安商行的经营者，且原天元区鑫安商行于2019年4月15日注销登记，故一审法院对原告请求由被告陈正根承担侵权责任的诉讼请求予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院＜关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第九条、第十条、第十六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、限被告陈正根于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告中粮集团有限公司第3244771号、第3244772号、第8136152号注册商标专用权的商品；

二、限被告陈正根于本判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失及合理维权费用共计8,000元；

三、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费676元，减半收取338元，由原告中粮集团有限公司负担260元，被告陈正根负担78元。

二审中，双方均没有提交新证据。

本院对一审采信的证据及认定的事实，予以确认。

本院认为，本案案由系侵害商标权纠纷。

本案的争议焦点为：被上诉人提交的公证书取证及管辖是否有事实和法律依据。

现分析如下：公证购买被控侵权产品是常见的权利人通过公证程序获取证据的方式。

在本案中，湖南省长沙市岳麓山公证处依申请人的委托，要求对保全证据进行公证。

公证员及其工作人员应某申请，与委托代理人一同来到上诉人的经营场所购买商品进行了拍照打印，将购买的商品拍照封存，出具了公证书。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，现涉案公证书如实记录了到上诉人处购买商品的事实及整个过程，上诉人认为公证书涉案侵权商品与公证的商品一致不一致，可能被调换、混淆等，且公证过程中公证人员未公开取证，未公开封存商品，未在交易过程中录视频等，未要求开具发票、未在交易记录里备注所购得的商品名称，未在规定的时间内出具公证书等公证程序不合法，公证书不能作为定案的依据。

本院认为，上诉人认为涉案侵权商品可能被调换、混淆的意见，仅是上诉人的推测、猜想，并无证据予以证实，依法不予支持；

上诉人认为公证程序不合法，一审法院认为，根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等有关法律并未要求公证人员在进行公证证据保全行为时，须公开取证或公开封存商品、也未要求以视频的方式保全证据及在交易记录中备注所购得的商品名称等，依法有据，上诉人的上诉理由不能成立。

针对公证书未在十五日内出具，一审法院认为公证机关针对湖南市场发现的侵权产品进行保全，涉及的商家达几十上百家，公证机关在出具公证书前需一一核实，符合《公证程序规则》中第三十五条第二款中“需要核实有关情况的所需时间不计算在前款规定的期限内”情形，故公证书未在十五内出具并未违反《公证程序规则》，上诉人的上诉理由亦不能成立。

另外，上诉人在二审中提出公证的管辖问题亦无法律依据，不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。

上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人陈正根负担。

本判决为终审判决。