湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘05刑终523号原公诉机关湖南省武冈市人民检察院。

上诉人（原审被告人）罗军华，男，1977年7月1日出生于江西省丰城市，汉族，小学文化，无业，住江西省丰城市。

因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月18日被刑事拘留，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于同年8月7日被逮捕。

现羁押于武冈市看守所。

辩护人韩军军，湖南泽宇律师事务所律师。

原审被告人陈银湖，男，1979年11月28日出生于福建省平和县，汉族，小学文化，经商，户籍所在地福建省漳州市平和县，现住广东省东莞市。

因犯生产、销售伪劣产品罪于2008年9月22日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金十万元。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2020年1月14日被刑事拘留，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于同年2月6日被逮捕。

现羁押于武冈市看守所。

原审被告人彭学军，男，1975年10月14日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，农民，住湖南省武冈市。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2020年1月4日被刑事拘留，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于同年2月6日被逮捕。

现羁押于武冈市看守所。

湖南省武冈市人民法院审理湖南省武冈市人民检察院指控原审被告人陈银湖、彭学军、罗军华犯销售假冒注册商标的商品罪以及原审被告人罗军华犯危险驾驶罪一案，于二○二○年十一月十三日作出（2020）湘0581刑初211号刑事判决。

原审被告人罗军华不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

经过阅卷、讯问上诉人罗军华和听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

湖南省武冈市人民法院审理认定，（一）被告人陈银湖、彭学军、罗军华销售假冒注册商标的商品的事实。

2017年年初，被告人彭学军在广东省东莞市××镇认识被告人陈银湖，得知陈银湖有假烟出售。

从2017年6月1日至2019年1月7日，彭学军从陈银湖手中购买了171800元的假冒“芙蓉王”“中华”“利群”等注册商标的假烟，并将假烟带回武冈进行销售或抵账。

2020年1月3日，彭学军再次驾车从陈银湖手中购买了13000元的假烟回武冈，被武冈市公安民警当场抓获，从其车上及其住处扣押了黄芙蓉王、双喜等品牌的假烟，扣押的假烟货值39650元（经鉴定价值68400元）。

抓获陈银湖后，公安民警在陈银湖的车辆及住处扣押了黄芙蓉王、双喜等品牌的假烟，扣押的假烟货值36370元（经鉴定价值94950元）。

侦查机关在陈银湖在虎门的住处扣押了真中华（金短支）香烟2条、假双喜（软）香烟5条、真中华（硬）香烟13条、真钻石（荷花软）香烟1条、真钻石（荷花）香烟1条、假黄芙蓉王（硬）香烟10条、真芙蓉王（领航）香烟4条，从粤ＳＶ××**车上扣押了陈银湖的真天子（中支）香烟3条、假中华（硬）香烟6条、真黄鹤楼（硬天下盛景）香烟1条、真芙蓉王（领航）香烟1条、假利群（新版）香烟100条、假黄芙蓉王（硬）香烟150条，从粤Ｓ6××**车上扣押了陈银湖的假利群（新版）香烟110条、假中华（硬）香烟50条。

在彭学军的住处及其使用的小车上扣押假中华（硬）香烟4条、假利群（新版）香烟15条、假黄芙蓉王（硬）香烟79条、假白沙（和天下）香烟4条假贵烟（跨越）5条、假中华（软）香烟5条、假红双喜（硬经典）50条、假红双喜（软经典）50条、假黄芙蓉王香烟100条。

另扣押陈银湖粤ＳＶ××**本田杰德小车1辆、手机2部，扣押彭学军湘Ｅ7××**小车1辆、手机1部。

被告人罗军华自2019年7月至2020年1月，经微信或电话联系，通过委托虎门至丰城的客运汽车捎带的方式，从陈银湖处购买了479100余元的假冒“利群”“中华”“黄鹤楼”等注册商标的假烟，然后在丰城进行销售。

被告人陈银湖、彭学军、罗军华到案后如实供述了自己的犯罪事实。

（二）被告人罗军华危险驾驶的事实。

2020年6月6日，被告人罗军华在江西省丰城市××路壹家人饭店喝完酒后，驾驶赣ＣＢ××**两轮摩托车从饭店出发回家，途中被丰城市公安局民警当场查获。

经鉴定，罗军华血样中含有乙醇，测定结果为134.92ｍｇ／100ｍｌ。

罗军华在危险驾驶罪一案系自首，且认罪认罚并如实供述了自己的犯罪事实。

原判采信证人杜某、邱某、王某、戴某、邓某、曾某等人的证言，检验报告，辨认笔录，搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、抓获经过、刑事判决书、户籍资料及相关书证，被告人陈银湖、彭学军、罗军华的供述等证据证明上述事实。

原判认为，被告人陈银湖、罗军华、彭学军的行为均己构成销售假冒注册商标的商品罪，陈银湖、罗军华销售金额巨大，彭学军销售金额较大。

罗军华的行为还构成危险驾驶罪。

陈银湖、罗军华、彭学军到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

陈银湖、彭学军自愿认罪认罚，可以从宽处理。

在危险驾驶犯罪中，罗军华系自首，可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第一百三十三条之一第一款第（二）项，第五十二条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：（一）被告人陈银湖犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元；

（二）被告人罗军华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；

犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。

决定执行有期徒刑三年六个月并处罚金人民币十万一千元；

（三）被告人彭学军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；

（四）侦查机关扣押的车辆、真卷烟退还给被告人，或拍卖变卖后用其所得价款折抵其应缴纳的罚金，上缴国库。

所扣押的假卷烟由侦查机关依法销毁。

上诉人罗军华上诉及其辩护人辩护提出，陈银湖与罗军华均未供述两人之间的交易金额有479100元，且不能排除在丰城市有第三人与陈银湖进行交易的可能，也不能排除陈银湖与罗军华之间有交易真烟的可能，认定罗军华的犯罪数额为479100元的证据不足。

罗军华系初犯、有坦白情节，患有精神疾病，请求从轻处罚并改判缓刑。

罗军华上诉还提出，其一审辩护人当庭申请对其刑事责任能力进行重新鉴定，并要求对其刑拘后的行为能力进行鉴定，一审法院对此未予以回应程序违法。

罗军华的辩护人请求对罗军华是否仍有精神病以及被抓获后的行为能力进行鉴定。

本院经审理查明的事实和证据与原审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人罗军华与原审被告人陈银湖、彭学军销售明知是假冒他人注册商标的烟草专卖品，陈银湖、罗军华销售金额巨大，彭学军销售金额较大，其行为均己构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人罗军华在道路上醉酒驾驶机动车，其行为还构成危险驾驶罪。

陈银湖、罗军华、彭学军到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

陈银湖、彭学军自愿认罪认罚，可以从宽处理。

上诉人罗军华在危险驾驶犯罪后自动到案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。

经查，银行交易明细显示2019年7月至2020年1月位于丰城市金马步行街的农业银行ATM机共计现金存入陈银湖的账户479100元，陈银湖、罗军华两人供述交易假烟的起始时间、单次交易金额、交易频率、打款方式、打款地点与银行交易明细基本吻合，陈银湖供述在丰城市另外没有贩卖过假烟给其他人，上述证据之间相互印证，形成证据链，能够认定罗军华犯罪金额为479100元的事实，并排除陈银湖在丰城市与第三人交易的可能，陈银湖、罗军华在供述中承认交易的都是假烟，且两人交易假烟的价格明显低于市场价，也能够排除陈银湖与罗军华交易真烟的可能，罗军华上诉及其辩护人辩护提出“认定罗军华犯罪金额为479100元证据不足，不能排除合理怀疑”的意见不能成立，本院不予采纳。

罗军华系初犯、有坦白情节经查证属实，原判根据罗军华的犯罪金额、情节和对社会的危害程度对其判处有期徒刑三年六个月已属从轻处罚，结合本案的实际案情，罗军华不符合适用缓刑的条件，对罗军华及其辩护人提出“从轻处罚并判处缓刑”的请求，本院不予支持。

开庭笔录记载罗军华的一审辩护人在开庭时对邵阳市博大司法鉴定所作出的鉴定意见提出了异议，但并未申请重新鉴定，案卷材料也没有反映罗军华及其辩护人在一审时提交了重新鉴定或对罗军华刑拘后行为能力进行鉴定的申请和相关材料，邵阳市博大司法鉴定所系具有鉴定资质的司法鉴定机构，其接受办案机关的委托指定具有执业资格的司法鉴定人，依照法律、法规和规章规定，按照鉴定的科学规律和技术操作规范作出的鉴定意见具有真实性、客观性、合法性，原判采信该鉴定意见并依法作出判决程序合法，罗军华上诉提出“程序违法”的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。

二审期间，罗军华的辩护人请求对罗军华是否仍有精神病以及被抓获后的行为能力进行鉴定，经查，邵阳市博大司法鉴定所已作出罗军华犯罪时具有完全刑事责任能力的鉴定意见，现辩护人不能提供新的依据推翻原鉴定意见，本院对辩护人提出的鉴定请求不予支持。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，全案维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　廖高飞审　判　员　　钟抗迪审　判　员　　王星星二〇二〇年十二月十五日法官助理李萍代理书记员　　陈　瑶附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；