广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3374号上诉人（原审被告）：广州马可先生食品科技有限公司[原用名鲍师傅糕点（广州）食品有限公司]，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：吴**友，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄绵升，广东中建合展律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝静敏，广东中建合展律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：鲍才胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱叶，江苏东银律师事务所律师。

上诉人广州马可先生食品科技有限公司（以下简称马可先生公司）因与被上诉人北京鲍才胜餐饮管理有限公司（以下简称鲍才胜公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，马可先生公司不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初9629号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

一审法院查明：经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，案外人彭艳丽注册了第12484211号商标“鲍师傅”，核定使用商品为第30类的糕点、蛋糕、面包、饼干、馅饼等，有效期自2014年9月28日至2024年9月27日。

2017年3月20日，经国家商标局核准，鲍才胜公司受让上述第12484211号“鲍师傅”注册商标。

鲍才胜公司为证明案涉商标持续用于正常生产经营活动且案涉商标具有较高的知名度，提交了其经营的外卖平台店铺截图打印件以及部分店铺照片，显示鲍才胜公司在全国开设店铺35家，店铺分布在北京、上海、天津、南京、杭州、成都、合肥、苏州等地。

经鲍才胜公司的委托代理人郑文娇的申请，2019年1月22日，广东省广州市南粤公证处公证员及公证处工作人员与郑文娇来到位于广州市天河区*******一家标识有“鲍师傅BaoShiFu糕点饮品pastry”字样的商铺进行证据保全。

该商铺内悬挂的营业执照等载有鲍师傅糕点（广州）食品有限公司（以下简称鲍师傅公司）的企业名称，郑文娇在该商铺内使用手机支付宝付款购买了若干件食品，并取得单据一张，购物袋一个。

随即郑文娇将上述物品交给公证处工作人员保管。

公证员及公证处工作人员对上述商铺的内部状况、门口、周边状况、郑文娇手机支付宝程序付款后手机屏幕显示相关情况进行了拍照。

离开店铺后，公证处工作人员对上述食品、单据、包装袋（盒）进行了拍照，然后将上述物品（未封存）交回郑文娇保管。

2019年2月18日，广东省广州市南粤公证处就上述公证事项出具（2019）粤广南粤第1559号公证书。

根据上述公证书所附照片显示，上述店铺门头招牌使用了“鲍师傅”“糕点”“饮品”“pastry”横向排列组合标识，其中“鲍师傅”文字突出、字体明显偏大；

点餐灯牌、糕点产品标价签、餐单上使用了含“鲍师傅”字样的横向排列图文组合标识（见附图一）；

产品手提袋上使用含“鲍师傅”字样的纵向排列图文组合标识（见附图二）；

收款单据上载有“鲍师傅”字样。

另鲍才胜公司提交的“饿了么”线上平台店铺截图显示，店铺名称为“鲍师傅糕点”，店铺图标使用含“鲍师傅”字样的横向排列图文组合标识，店铺公示信息显示单位名称为鲍师傅公司。

鲍才胜公司一审中明确马鲍师傅公司使用上述标识的行为侵害了其第12484211号注册商标专用权，同时构成不正当竞争行为，并主张鲍师傅公司在其企业名称中使用了“鲍师傅”字号的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项的规定，亦构成不正当竞争行为。

鲍才胜公司主张为本案维权支出合理费用19620元，包括公证费1600元及律师费18020元，并提交了《法律服务委托合同》、律师费发票以及公证费发票。

另查明,鲍才胜公司系有限责任公司，成立于2015年5月4日，注册资本1111.1111万元，经营范围包括餐饮管理、酒店管理等。

鲍师傅公司系有限责任公司，成立于2017年8月2日，注册资本10万元,经营范围包括冷热饮品制售、甜品制售等。

一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，主要存在两个争议焦点：一是鲍师傅公司是否侵犯鲍才胜公司的注册商标专用权，二是鲍师傅公司的行为是否构成不正当竞争。

关于争议焦点一。

鲍才胜公司系第12484211号“鲍师傅”注册商标专用权人，该注册商标处于有效期内，鲍才胜公司享有的注册商标专用权依法应予保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，鲍师傅公司在店铺门头招牌、点餐灯牌、糕点产品标价签、餐单、产品手提袋、收款单据、外卖网站店铺突出使用含“鲍师傅”字样标识的行为，旨在识别服务的来源，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标的使用。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，鲍师傅公司提供糕点类商品销售服务，与鲍才胜公司第12484211号注册商标核定使用的糕点、蛋糕、面包、馅饼等商品之间存在特定联系，容易使相关公众混淆，二者构成类似。

经比对，鲍师傅公司在店铺门头招牌使用的含“鲍师傅”等字样的横向排列组合标识，点餐灯牌、糕点产品标价签、餐单、外卖网站店铺使用的含“鲍师傅”字样的横向排列图文组合标识，产品手提袋上使用的含“鲍师傅”字样的纵向排列图文组合标识，以及外卖网站店铺使用的“鲍师傅糕点”标识，其中的“鲍师傅”文字在标识中显著突出，且与第12484211号注册商标“鲍师傅”文字的字形、读音、含义相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为与涉案注册商标的商品有特定的联系，上述标识与第12484211号注册商标构成近似；

鲍师傅公司在收款单据使用的“鲍师傅”标识与第12484211号注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，构成相同。

综上，鲍师傅公司未经鲍才胜公司许可，在类似服务上使用了与鲍才胜公司第12484211号注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆，其行为侵害了鲍才胜公司第12484211号注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于争议焦点二。

鲍师傅公司和鲍才胜公司均属《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款所规定的经营者，且双方均经营制售糕点等业务，存在同业竞争关系。

1.对于鲍师傅公司使用上述侵权标识的行为，已依法认定为侵害鲍才胜公司注册商标专用权的行为，故不再对上述行为通过认定构成不正当竞争行为的方式予以重复保护。

2.关于鲍师傅公司使用“鲍师傅”作为其字号是否构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理；

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项的规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

在本案中，“鲍师傅”系鲍才胜公司第12484211号注册商标中的文字，鲍才胜公司使用该商标在全国多地开设了多家店铺，在行业内具有一定的知名度，鲍师傅公司作为同类行业经营者，成立及经营时间晚于鲍才胜公司，对鲍才胜公司的上述商标应当知悉，鲍师傅公司将“鲍师傅”作为企业名称中的字号使用，具有明显的主观过错，因二者商品的销售渠道、消费对象基本相同，鲍师傅公司的行为足以使相关公众误认为其制售的是鲍才胜公司的商品或者误以为两者存在特定联系，产生混淆，鲍师傅公司的行为构成不正当竞争，依法应当停止不正当竞争行为，变更企业名称，且变更后的企业名称不得含有“鲍师傅”字样，并承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失数额的问题。

鉴于鲍才胜公司未举证证明其因鲍师傅公司侵权行为造成的损失或鲍师傅公司因侵权的获利情况，综合考虑案涉注册商标的知名度、鲍师傅公司侵权行为包含侵害商标权及不正当竞争行为的性质、侵权情节、经营方式、规模、地域、时间，以及鲍才胜公司为制止侵权所应支付费用的合理性和必要性等因素，酌定确定鲍师傅公司赔偿鲍才胜公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支的数额为66600元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款、第六条第（四）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第三款、第十六条第一款及第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决:一、鲍师傅糕点（广州）食品有限公司于判决发生法律效力之日立即停止侵犯北京鲍才胜餐饮管理有限公司第12484211号注册商标专用权的行为；

二、鲍师傅糕点（广州）食品有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内变更企业名称，且变更后的企业名称不得含有“鲍师傅”字样；

三、鲍师傅糕点（广州）食品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿北京鲍才胜餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计66600元；

四、驳回北京鲍才胜餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3690元，由鲍才胜公司负担380元，鲍师傅糕点（广州）食品有限公司负担3310元。

判后，鲍师傅公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；

2.驳回鲍才胜公司的诉讼请求；

3.一、二审诉讼费由鲍才胜公司承担。

事实和理由：一、一审判决鲍师傅公司立即停止侵犯鲍才胜公司第12484211号注册商标专用权的行为，属于认定事实不清和适用法律错误。

涉案注册商标“鲍师傅”是三个没有独创性的标准印刷体文字，不具有显著特征。

该公司使用的标识由“鲍师傅”“糕点”“饮品”“pastry”四部分横向排列组合而成，点餐灯牌、糕点产品标价签、餐单、产品手提袋使用的标识是由含“鲍师傅”字样的图文组合而成，且图形部分为显著部分。

上述标识与涉案注册商标相比，差别巨大，不易混淆，不构成对涉案注册商标的相同或近似。

二、一审判决鲍师傅公司变更企业名称，且变更后的企业名称不得含有“鲍师傅”字样，属于适用法律错误。

涉案注册商标并非驰名商标，鲍师傅公司不存在攀附其品牌的主观意图。

“鲍师傅”本身具有固定含义，具有较低的显著性，在没有接触和知悉的情况下，将“鲍师傅”作为企业名称中的字号使用并无不当，一审错误认为鲍师傅公司的行为构成不正当竞争。

鲍师傅公司的企业名称是经工商行政管理部门依法核准成立，属于合理使用，在非经相关监督管理部门撤销的情况下，有权继续使用该字号。

另外，鲍师傅公司系于2017年8月在工商行政管理部门核准注册并开始在广州市营业，而鲍才胜公司直到2019年1月才开始在广州市范围内开展经营活动，一审判决鲍师傅公司变更企业名称，且变更后的企业名称不得含有“鲍师傅”字样没有依据。

三、一审判决鲍师傅公司赔偿鲍才胜公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计66600元，属于事实认定不清和适用法律错误。

鲍师傅公司不存在侵害商标权及不正当竞争的行为，无须承担赔偿责任。

即使鲍师傅公司的行为构成商标侵权及不正当竞争，一审判赔数额明显过高。

鲍才胜公司答辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确。

鲍师傅公司门店招牌系图像加“鲍师傅”文字共同组成，显著部分是“鲍师傅”三个字，与第12484211号注册商标在呼叫、外观、意义上完全相同，构成近似商标，构成侵权。

鲍师傅公司将“鲍师傅”文字用在自身企业名称上且其注册时间、开业时间均晚于鲍才胜公司，且在鲍才胜公司的“鲍师傅”产品具有较高知名度后进行使用，显然具有攀附恶意，足以使相关公众造成混淆和认定两者具有明显联系，构成不正当竞争。

鲍才胜公司为制止侵权实际支出律师费18020元及公证费1600元，一审判决金额66600元属于合理范畴，不存在过高的情形。

一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

鲍才胜公司在二审中未提交新的证据。

在二审诉讼中，鲍师傅公司的代理人主张该公司的企业名称发生变更，并提交了一份《企业信用报告》。

该《企业信用报告》显示，2020年3月30日，鲍师傅糕点（广州）食品有限公司变更为果酥苑糕点（广州）食品有限公司；

2020年7月29日，果酥苑糕点（广州）食品有限公司又变更为广州马可先生食品科技有限公司。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

马可先生公司在点餐灯牌、糕点产品标价签、餐单、外卖网站店铺使用含“鲍师傅”字样的横向排列图文组合标识，产品手提袋上使用含“鲍师傅”字样的纵向排列图文组合标识，外卖网站店铺使用含“鲍师傅”等字样的标识，其中的“鲍师傅”文字在标识中显著突出，属于商标性使用。

该标识与涉案注册商标“鲍师傅”进行对比，两者除字体不同外，其呼叫、含义完全相同，应构成近似；

其在店铺门头招牌、收款单据使用含“鲍师傅”等字样的标识与涉案注册商标相比较，两者字形、呼叫、含义完全相同，应构成相同。

在被诉标识使用的商品服务与涉案注册商标核定使用的商品服务构成类似的情况下，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为与涉案注册商标的商品有特定联系，因此，马可先生公司使用上述被诉标识的行为侵犯了涉案商标专用权。

马可先生公司认为两者不相同、不近似，不构成商标侵权的上诉理由不成立，本院对此不予支持。

马可先生公司和鲍才胜公司均属《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款所规定的经营者，且双方均经营制售糕点等业务，存在同业竞争关系。

虽然马可先生公司经工商行政管理部门核准成立，但其成立及经营时间晚于鲍才胜公司，不得侵犯鲍才胜公司的在先权利。

鲍才胜公司使用涉案商标在全国多地开设了多家店铺，在行业内具有一定的知名度。

马可先生公司作为同类行业经营者，对鲍才胜公司的上述商标应当知悉，但其仍将“鲍师傅”作为企业名称中的字号使用，具有明显主观过错。

因二者商品的销售渠道、消费对象基本相同，马可先生公司将“鲍师傅”作为其企业字号的行为足以使相关公众误认为其制售的是鲍才胜公司的商品或者误以为两者存在特定联系，产生混淆，该行为应构成不正当竞争。

一审判决停止不正当竞争行为，变更企业名称，且变更后的企业名称不得含有“鲍师傅”字样，并承担赔偿损失的民事责任，依据充分，处理适当，应予以维持。

鲍才胜公司未举证证明其因马可先生公司侵权行为造成的损失或马可先生公司因侵权的获利情况，依法应由法院酌情进行判决。

一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度、马可先生公司侵权行为包含侵害商标权及不正当竞争行为的性质、侵权情节、经营方式、规模、地域、时间，以及鲍才胜公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌定确定马可先生公司赔偿鲍才胜公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支的数额为66600元，合理合法，本院予以维持；

马可先生公司认为一审判决金额明显过高，无事实依据，本院不予采纳。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；

马可先生公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1465元，由上诉人广州马可先生食品科技有限公司负担。

本判决为终审判决。