陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕09刑终189号 原公诉机关安康市汉滨区人民检察院。

上诉人（原审被告人）肖学安，男，1964年4月7日出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，初中文化。

2019年2月21日因本案被刑事拘留，同年3月27日被依法逮捕，同年11月19日被取保候审。

辩护人黄波，陕西腾浩律师事务所律师。

指定辩护人秦波新，陕西持衡律师事务所律师 原审被告人瞿逢财，男，1977年12月3日出生于河南省信阳县，汉族，小学文化，无业。

2019年5月17日到案，同年5月18日被刑事拘留，同年6月17日被依法逮捕。

2020年10月16日被取保候审。

指定辩护人叶祥，陕西持衡律师事务所律师。

原审被告人吴宝香，女，1968年3月21日出生于陕西省旬阳县，汉族，初中文化。

2019年2月21日因本案被刑事拘留，同年3月27日被依法逮捕，同年11月19日被取保候审。

指定辩护人秦开波，陕西持衡律师事务所律师。

陕西省汉滨区人民法院审理的陕西省汉滨区人民检察院指控被告人瞿逢财、肖学安、吴宝香犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年9月1日作出（2019）陕0902刑初613号刑事判决。

宣判后被告人肖学安不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原判认定：2017年4月份至2019年1月份，被告人瞿逢财自述，其通过酒店和废旧回收店多次收购西凤酒系列的酒瓶和商标，在市场上购买大量的西凤375白酒等运到西安市雁塔区，将西凤375白酒灌装到回收的西凤六年、西凤十五年、西凤华山论剑十年、西凤华山论剑二十年、西凤国花瓷十二年酒瓶后并粘贴上商标，包装成箱；

同时被告人瞿逢财多次从“姓海的”及“姓温的”处购入大量假冒注册商标的贵州茅台、五粮液、国窖1573、剑南春等白酒。

后被告人瞿逢财将上述假冒注册商标的白酒以低价销售给被告人肖学安、吴宝香夫妇，经侦查部门调取银行转款记录，被告人吴宝香共支付瞿逢财141600元。

被告人肖学安、吴宝香将购入的白酒以略低于市场零售的价格，在其经营的商行进行零售。

侦查机关在被告人瞿逢财住处搜出尚未销售的假冒注册商标的贵州茅台酒三十年6瓶及茅台、西凤等白酒的标签、包材（其中贵州茅台酒箱30个、绵竹大区酒盖588个、贵州茅台酒酒盖20个、泸州老窖酒盖59个、西凤国花瓷酒卡子67个、贵州茅台酒酒贴116张、贵州茅台酒防伪卡片30张、贵州茅台酒有机码贴198张、西凤十五年酒标98张）。

经汉滨区发改局价格认定结论书认定，6瓶贵州茅台酒三十年的市场价格为人民币64794元。

侦查机关在被告人肖学安、吴宝香位于汉滨区安置点的两处库房内共搜出：西凤国花瓷十二年（500ML45度）61瓶、西凤六年珍藏（500ML45度）29瓶、西凤六年陈酿（500ML45度）228瓶、十五年西凤陈酿（500ML45度）30瓶、西凤华山论剑10年（500ML45度）155瓶、西凤华山论剑20年（500ML45度）65瓶、茅台内供酒（500ML53度）22瓶、贵州茅台酒（500ML53度）29瓶、经黄国窖1573（500ML52度）51瓶、五粮液新品（500ML52度）81瓶、五粮液1618（500ML52度）59瓶、五粮春酒（500ML45度）48瓶、剑南春酒（500ML52度）24瓶。

经汉滨区发改局价格认定结论书认定，上述白酒的市场价格为人民币299814元。

另查明，（1）2016年3月2日，被告人肖学安因店内被查获的西凤系列白酒与其公司生产的产品不符，系假冒其公司产品，其行为构成经营的食品与其标签、说明书的内容不符，被汉滨区食品药品监督管理局处以没收违法经营的食品及罚款5000元的行政处罚。

（2）安康市汉滨区千家旺商行类型为个体工商户，经营者肖学安，注册日期2009年5月14日。

（3）被告人瞿逢财的亲属主动退缴违法所得141600元，被告人肖学安、吴宝香的亲属主动缴纳200000元，上述款项均由汉滨区人民检察院暂扣。

（4）汉滨区司法局社会调查评估报告证实，被告人吴宝香犯罪前表现较好，犯罪后能积极悔罪，且其亲属、社区干部及邻居愿意主动配合矫正机关对被告人进行矫正监管，对被告人吴宝香适用非监禁刑对社区和社会无重大不良影响，建议对其适用非监禁刑。

上述事实，被告人瞿逢财、肖学安、吴宝香在开庭审理过程中亦无异议，且有接处警登记表、受案登记表、立案决定书；

拘留证、逮捕证；

户籍证明；

归案情况说明；

汉滨区市场监督局现场笔录、扣押财产清单；

辨认笔录；

汉滨区市场监督管理局（安汉）食药监食罚[2016]164号行政处罚决定书；

贵州茅台酒股份有限公司产品辨认表及资质、陕西西凤酒股份有限公司鉴定证明及资质、四川绵竹剑南春酒厂鉴定证明书及资质；

搜查笔录及照片、扣押清单；

汉滨区发展和改革局汉发认定[2019]16、42号价格认定结论书；

银行账户交易记录；

通话记录；

证人赵某甲、柴某甲、孙某甲的证言及被告人瞿逢财、肖学安、吴宝香的供述等证据证实，足以认定。

原审法院认为，被告人瞿逢财明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，其已销售货值金额141600元，未销售货值金额64794元，属数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应予依法惩处。

被告人肖学安、吴宝香销售明知是假冒注册商标的商品，尚未销售货值金额299814元，属数额巨大，被告人肖学安、吴宝香的行为均构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），应予依法惩处。

在共同犯罪中，被告人瞿逢财、肖学安、吴宝香相互配合，积极参与，故不区分主从犯，在量刑时根据各被告人在共同犯罪中的行为、具体情节予以考量。

被告人肖学安、吴宝香系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。

被告人瞿逢财、肖学安、吴宝香到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可从轻处罚。

被告人瞿逢财、肖学安、吴宝香的亲属主动代其将违法所得等款项交由汉滨区人民检察院暂扣，对该情节在量刑时予以考虑。

鉴于汉滨区司法局社会调查评估报告证实，对被告人吴宝香适用非监禁刑对社区及社会无重大不良影响，故可对其适用缓刑。

依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条第（一）项、第四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人瞿逢财犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金150000元。

二、被告人肖学安犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金150000元。

三、被告人吴宝香犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金150000元。

四、对被告人瞿逢财的违法所得141600元，依法予以追缴，由汉滨区人民检察院将暂扣的上述违法所得上缴国库。

五、由公安机关依法处理扣押的被告人瞿逢财、肖学安、吴宝香销售的假冒注册商标的各类白酒及从被告人瞿逢财家中扣押的各类标签、包材等。

上诉人（原审被告人）肖学安上诉称：其对案件事实无异议，但自己认罪认罚，悔罪态度好，犯罪情节较轻，请求判处缓刑或者改判管制一年零二个月。

上诉人肖学安的辩护人称，对原判认定的罪名没有异议，但肖学安为初犯、偶犯，有坦白情节，属于犯罪未遂，自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书，应从轻或减轻处罚；

同时肖学安年龄大，身患各种疾病，真诚悔罪没有再犯罪的危险，故请求二审对肖学安适用缓刑。

原审被告人瞿逢财、吴宝香未发表意见。

原审被告人瞿逢财的辩护人认为原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑合适。

原审被告人吴宝香的辩护人发表辩护意见称，其对原审定性无异议，原审被告人吴宝香犯罪未遂、系初犯、具有坦白情节，且自愿认罪认罚主动退回赃款，一审对其判处吴宝香一年二个月有期徒刑并适用缓刑，量刑适当。

二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

原审经当庭举证质证的证据，来源合法，内容客观真实，能相互印证，予以确认。

二审审理期间，上诉人肖学安提交了一份病历资料,因该资料与案情无关，不予认定。

本院认为，原审被告人瞿逢财明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，已销售货值金额141600元，未销售货值金额64794元，属数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪；

上诉人肖学安、原审被告人吴宝香销售明知是假冒注册商标的商品，尚未销售货值金额299814元，属数额巨大，肖学安、吴宝香均构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。

对于上诉人肖学安的上诉请求及其辩护人的辩护意见，经查，原审已对上诉人肖学安的如实供述罪行、认罪认罚、犯罪未遂等情节依法从轻或减轻处罚，上诉人肖学安曾因侵犯知识产权的行为被行政处罚，其销售假冒注册商标的商品行为再次侵犯知识产权，依据《最高人民法院、最高人民检察院》第三条之规定，因侵犯知识产权被刑事处罚或行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的，一般不适用缓刑。

故肖学安的行为不符合适用缓刑的条件，上诉人肖学安的上诉请求及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。