福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6054号 上诉人（原审被告）：安徽渠道网络信息技术有限公司，住所地安徽省合肥市政务区东流路**新际商务中心**3801。

法定代表人：朱晓华，经理。

委托诉讼代理人：张继兵，北京市赛思博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李岩。

被上诉人（原审原告）：福州方极餐饮管理有限公司，住，住所地福州市鼓楼区水部街道六一中路**佳盛广场******/div> 法定代表人：江亮亮，经理。

委托诉讼代理人：缪长希，福建国品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张滢，福建国品律师事务所律师。

上诉人安徽渠道网络信息技术有限公司（以下简称渠道公司）因与被上诉人福州方极餐饮管理有限公司（以下简称方极餐饮公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初13494号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

渠道公司上诉请求：1.撤销原审法院关于赔偿经济损失60000元的判决，酌情依法予以改判或发回重审；

2.一审、二审案件受理费均由被上诉人方极餐饮公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

1.方极餐饮公司的原告主体资格存在瑕疵，原审法院未进行认定，属于事实认定不清。

本案涉案“乌煎道”奶茶品牌在商标国际分类中属于29类，方极餐饮公司庭审时未提供该商标有效注册证明，而国家商标总局网站的查询信息明确注明“查询内容仅供参考、不具备法律效力”。

且商标局网站上“广芳园”商标已被提起了宣告无效的申请，目前无效宣告的行政程序正在进行中，商标专用权存在严重瑕疵，无权限制他人使用商标。

方极餐饮公司提供的第43类注册商标所载的商品或服务与被诉侵权品牌不属于同一类别，与本案无关。

另经调查，方极餐饮公司2019年11月20日才正式申请第29类商标，尚在实质审查中，未取得合法专用权。

2.渠道公司仅为代理商的开户公司，并非本案广告主及实际推广主体。

渠道公司的关联公司六案中视联动信息技术有限公司为360媒体2019年度签约代理商，与北京奇付通科技有限公司签订《2019年度代理合作协议》，并以渠道公司名义在媒体开设推广账户。

渠道公司只是代理商的开户主体，根据公司经营范围，渠道公司为提供互联网相关服务的公司，并不从事任何实体行业的加盟业务，并非本案的广告主，亦不是推广主体。

本案关键词的设置由账户实际使用人北京快道公司设置，渠道公司提供了合同及账户确认函可以证明，但原审法院忽略了该事实，混淆了开户主体、推广主体和广告主的概念，将开户公司以广告主的身份进行认定，与事实不相符。

3.原审法院错误认定了侵权金额，酌情判赔金额过高，与事实不相符。

渠道公司已经提供了证据证明在2019年8月3日至2019年9月15日期间，×××44账户“广芳园”关键词消费共计29.84账户币，折算成现金为22.95元。

二、一审法院适用法律错误。

关于赔偿数额，渠道公司已经提交证据证明账户消费金额，在消费金额已经确认的情况下，渠道公司作为代理商收益更少。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，在侵权人收益可以确定的情况下，不应以侵权情节判定赔偿数额。

方极餐饮公司辩称：一、方极餐饮公司系案涉商标专用权人，作为一审原告起诉并获得法院支持，合理合法。

1.被诉侵权的品牌商标“乌煎道”侵犯了方极餐饮公司的43类注册商标。

根据在案证据保全公证书，渠道公司推广的“乌煎道”就是为了让有意加盟的人使用该商标或品牌开设门店，以此获利。

公证书中的“加入我们”就是指寻找门店、协助确认门店、签订合同等开设门店的操作流程，需要有第43类注册商标。

因此渠道公司的推广实施“乌煎道”，侵犯了方极餐饮公司第43类注册商标。

2.方极餐饮公司的第29类商标（注册号：14394841）并未被裁定无效，目前仍系有效的注册商标。

而且根据《中华人民共和国商标法》第四十七条规定，即使商标被宣告无效，对宣告无效前法院已经作出并执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门作出并已经执行的商标侵权案件的处理决定不具有追溯力。

一审判决程序正当，认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。

二、渠道公司系域名的运营人及ICP备案主体，亦系涉案账户的控制人，应对侵权行为承担法律责任。

从渠道公司提交的证据，可以看出其对涉案账户有实际操控力，并不能通过一张证明就排除其责任。

况且，渠道公司与其他公司的权责划分属于内部协定，与本案处理结果无关。

三、一审判决的赔偿额实际上并不足以弥补方极餐饮公司的损失，但方极餐饮公司仍然尊重一审判决。

方极餐饮公司向一审法院起诉请求：1.渠道公司将域名bjq××.com项下“广芳园”商标非法设置关键词、标题的网络推广内容做下线处理，并断开网站链接；

2.渠道公司在《中国经营报》上对其涉案的恶意违法行为发布公开声明以消除影响，该内容须经法院审核；

3.渠道公司赔偿经济损失120000元；

4.渠道公司支付合理维权费用开支（包括但不限于律师费、交通费、公证费）等共计22000元整；

5.本案的诉讼费用由渠道公司承担。

一审法院认定以下事实： 一、方极餐饮公司的商标情况 福州绿清环保工程有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了“广芳园”相关图形及文字商标，注册号为第14××40号，注册日期为2005年5月28日，有效期至2025年5月27日，核定使用商品为第43类，即咖啡馆；

自助餐厅；

餐厅；

餐馆；

酒吧服务；

假日野营住宿服务；

流动饮食供应；

茶馆；

柜台出租；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。

2016年2月13日,经国家工商行政管理总局商标局核准,福州广芳园餐饮管理有限公司受让取得上述商标使用权。

2017年11月21日，国家工商行政管理总局出具《注册商标变更证明》，核准第14××0号商标注册人名义/地址变更，变更后注册人名义为方极餐饮公司。

2015年5月28日，方极餐饮公司经核准取得了第14××41号“广芳园”注册商标，核定使用商品为第29类，即可可牛奶（以奶为主）、牛奶酱、奶茶（以奶为主）等，专用权期限自2015年5月28日至2025年5月28日。

2015年8月7日，方极餐饮公司经核准取得了第14394892号“广芳园”注册商标，核定使用商品为第30类，即面包、冻酸奶（冰冻甜点）、蛋糕、咖啡、布丁等，专用权期限自2015年8月7日至2025年8月6日。

2018年1月14日，方极餐饮公司经核准取得了第19518851号“广芳园”注册商标，核定使用商品为第32类，即啤酒、饮料制作配料等，专用权期限自2018年1月14日至2028年1月14日。

二、方极餐饮公司商标知名度情况 方极餐饮公司先后获得“福建省餐饮连锁100强”、“中国新锐餐饮连锁品牌TOP50强”、“第11届中国管理科学大会创新优秀企业品牌”、“盟享加中国特许加盟展20年最具成长力量品牌”、“首届海丝餐饮连锁加盟展优质品牌奖”、“香港优质商号”、“中国餐饮新媒体影响力排行榜百强品牌”、“第11届中国管理科学大会中国管理改革创新先进单位”、“2018年度福州饿了么星实力品牌榜TOP30”等荣誉，并在全国各地设有多家连锁门店。

三、渠道公司企业登记情况 渠道公司成立于2012年8月2日,属于有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），注册资金为1000万元,经营范围:第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）、互联网信息服务中信息发布平台和推送服务、企业营销策划、咨询、会议及展览服务、软件开发及销售、国内广告代理、制作及发布广告等。

四、方极餐饮公司主张的侵权事实及取证情况 2019年8月16日，方极餐饮公司的委托代理人林祺向浙江省温州市华东公证处申请保全证据公证。

当日，在公证员的监督下，公证处计算机操作人员金蓓蓓按照林祺提供的保全路径，在公证处的专用计算机上进行如下操作：在“360搜索”网站首页搜索栏中输入“广芳园”，搜索结果第二条出现“广芳园加盟_总部加盟首页”，进入相关页面，出现“乌煎道”、“咨询领取店型装修方案”、“产品中心”、“加入我们”等内容；

新建360安全浏览器窗口，在地址栏中输入“××.com”，进入“域名whois查询”网站首页，在搜索栏中输入上述相关网站的网址，出现域名为“××.com”的相关信息。

浙江省温州市华东公证处于2019年8月21日对上述操作过程作出了（2019）浙温华证内字第10436号公证书,方极餐饮公司为此支付公证费800元。

2020年3月16日，渠道公司出具《证明》称，渠道公司与安徽省渠道网络股份有限公司为母子公司关系，安徽省渠道网络股份有限公司与中视联动科技（北京）有限公司为母子公司关系，中视联动科技（北京）有限公司与六安中视联动信息技术有限公司为母子公司关系，渠道公司与六安中视联动信息技术有限公司为关联公司。

2019年，六安中视联动信息技术有限公司与北京奇付通科技有限公司签订《2019年度代理合作协议》，约定：协议期内，六安中视联动信息技术有限公司与北京奇付通科技有限公司（包括但不限于其子公司及指定关联公司）开展相关业务合作。

2019年2月18日，北京快道网络有限公司与六安中视联动信息技术有限公司签订《网络营销推广合同》，约定北京快道网络有限公司通过六安中视联动信息技术有限公司或六安中视联动信息技术有限公司代理的媒体为其客户进行网络推广事宜，合同期限为2019年2月11日至2019年12月31日。

后，北京快道网络有限公司向六安中视联动信息技术有限公司《确认函》，载明北京快道网络有限公司在合同期限内在360推广媒体上推广使用六安中视联动信息技术有限公司提供的域名为“××.ｃｏｍ”、“××.ｃｏｍ”、“××.ｃｏｍ”，账户名均为×××44的账户。

2020年3月16日，自称“360商业ＫＡ直客销售部郭杰”发送“账户×××44投放数据”电子邮件一封，载明：“六安中视联动信息技术有限公司是我司2019年度360媒体业务代理公司，其下属开户公司安徽渠道网络信息技术有限公司，该公司名下账户‘×××44’使用‘广芳园’相关关键词投放区间为2019年8月3日至2019年9月15日，相关关键词消费共计29.84账户币。

折算成现金为22.95元。

” 一审法院认为，本案的争议焦点为:1.渠道公司是否具有将“广芳园”设置为搜索关键词的行为；

2.渠道公司使用“广芳园”等作为搜索关键词的行为是否构成对方极餐饮公司“广芳园”注册商标专用权的侵犯；

3.若构成侵权，渠道公司应承担的民事责任。

关于争议焦点一，渠道公司辩称搜索“广芳园”关键词出现的相关宣传内容系北京快道网络有限公司的推广内容，其仅是360媒体的代理商。

一审法院认为,根据（2019）浙温华证内字第10436号公证书记载，在“360搜索”搜索栏中输入“广芳园”，搜索结果中出现了“广芳园加盟_总部加盟首页”的链接，且根据渠道公司提供的360商业ＫＡ直客销售部郭杰发送的“账户×××44投放数据”电子邮件已载明账户为“×××44”使用“广芳园”相关关键词的开户公司为渠道公司。

即使渠道公司将所涉账户授权给北京快道网络有限公司，但该账户的实际所有人亦是本案渠道公司，故认定渠道公司系涉案关键词的推广主体，涉案关键词系由渠道公司设置发布。

关于争议焦点二，渠道公司的上述行为是否构成商标侵权。

一审法院认为，方极餐饮公司作为“广芳园”注册商标的被许可使用人,其合法权益依法应受保护。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。

要判断渠道公司对被诉侵权标识的使用是否系商标的使用，须符合以下条件:1.该标识系用于商标法第四十八条规定的“商业活动”中;2.该标识系用以区别来源。

本案中，渠道公司将“广芳园”设置为相关网站的搜索关键词，从而使其网站出现在搜索结果中，进而提高其网站的访问量，以达到吸引他人加盟奶茶店的目的，故渠道公司的上述行为属于将“广芳园”商标用于商业活动的行为。

至于被诉标识是否起到区别商品来源的作用，则需结合被诉标识的使用方式、使用者的意图以及相关公众的消费习惯综合予以判断。

具体到本案而言，相关公众在进行关键词搜索时,会出现多个搜索结果，此时搜索结果的内容会向相关公众传递相应的信息，并成为相关公众进行信息过滤、浏览筛选的重要依据。

商标作为一种节约消费者搜寻成本的识别载体，承载了关于注册人、核定使用的商品以及使用过程中积累的商誉等多重信息，当商标标识、商品以及商品提供者的信息一并出现在搜索结果时,即构成对商标的完整描述，作为关键词的商标标识就与相关商品及商品提供者产生了特定联系，此时该标识就具备了商标的基本功能,客观上能实现区别来源的作用。

根据公证书公证的内容，键入“广芳园”的搜索结果出现了“广芳园加盟_总部加盟首页”的链接，相关公众在看到上述搜索结果时即可能以为渠道公司系“广芳园”加盟中心或者系“广芳园”商标的权利人。

渠道公司的上述行为破坏了“广芳园”商标的指引功能，对“广芳园”商标与商标注册人的唯一对应关系造成干扰,对方极餐饮公司的“广芳园”注册商标专用权造成了损害，应当就此承担侵权民事责任。

关于停止侵权、断开网络链接的诉讼请求,双方当事人在庭审中均已确认，涉案商标侵权行为已经停止，一审法院对此不重复裁判。

关于方极餐饮公司要求“在《中国经营报》上发布声明以消除影响”的诉讼请求,一审法院认为,方极餐饮公司未提交证据证明渠道公司的行为对方极餐饮公司的商誉造成了损害,故对该项诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定;权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

方极餐饮公司提交了其与案外人陈飞燕签订的《广芳园特许经营加盟合同》证明商标许可使用费为70000元，一审法院认为，该加盟合同缺乏加盟方的身份证明，且未能提供加盟费的正式发票，即使该金额确为方极餐饮公司的加盟费用标准,根据该加盟合同约定，方极餐饮公司还须履行人员培训、开业支持等义务，故不宜完全按照加盟费标准计算本案侵权赔偿数额。

现方极餐饮公司未能举证证明其因渠道公司侵权行为所遭受的损失及渠道公司因侵权所获得的利益，赔偿金额由一审法院根据本案具体情况，综合考虑包括方极餐饮公司为制止侵权行为而支出的合理费用等因素予以确定。

关于合理费用,方极餐饮公司为维权支付的800元公证费一审法院予以认定。

方极餐饮公司主张其为维权花费了20000元律师费，但仅提供委托代理合同,未能提供相应的律师费支出发票，一审法院不予认定，但考虑到方极餐饮公司确有委托律师的事实，一审法院对律师费用酌情予以认定。

综合考虑“广芳园”注册商标的知名度、渠道公司侵权行为的性质、时间、主观故意以及为维权支付的合理费用，一审法院判定渠道公司就其实施的侵害商标权的行为赔偿方极餐饮公司各项经济损失共计60000元。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项,《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第七项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决:一、渠道公司于本判决生效之日起十日内赔偿方极餐饮公司经济损失60000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；

二、驳回方极餐饮公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费3140元，由方极餐饮公司负担1570元，由渠道公司负担1570元。

上诉人与被上诉人双方在一审提交的全部证据均已随案移送本院。

本院二审期间，上诉人渠道公司提交了以下证据： A1.注册号14××41“广芳园”第29类商标无效宣告程序查询网页截图；

A2.第4××1号“广芳园”第29类商标网站查询截图。

被上诉人方极餐饮公司未向本院提交证据材料。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，方极餐饮公司对上述证据均有异议，认为第14394841号“广芳园”注册商标尚未被宣告无效，只是处于行政程序中，商标仍在有效期内；

方极餐饮公司未在本案中主张第42469311号“广芳园”商标，该商标与本案无关。

对上述证据，本院认定如下：1.经登陆国家知识产权局商标局网站查询，证据A1显示的网页查询信息仅为部分页面信息，并不完整，不能说明第14××41号“广芳园”商标的权属及效力情况，故对证据A1不予采纳。

2.证据A2涉及的商标，方极餐饮公司在本案中并未主张，故该证据与本案不具有关联性，不予采纳。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审另查明以下事实：根据浙江省温州市华东公证处出具的（2019）浙温华证内字第10436号公证书显示，在“360搜索”网站首页搜索栏中输入“广芳园”，搜索结果第二条出现“广芳园加盟_总部加盟首页”，该页面域名为“××.com”，在该页面底部载明版权人为渠道公司。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，针对渠道公司的上诉请求及事实理由，本院具体分析如下： 关于方极餐饮公司是否有诉权的问题。

本案方极餐饮公司主张的“广芳园”商标分别注册在第43类、第29类、第30类、第32类商品或服务上，目前均处于有效注册状态，方极餐饮公司系“广芳园”系列商标的商标权人，有权提起本案诉讼。

至于渠道公司提出方极餐饮公司未提供第14××1号“广芳园”商标注册证，且该商标已经被提起无效宣告申请，商标权存在瑕疵的辩解，本院认为，经当庭查询国家知识产权局商标局网站，结果显示第14394841号“广芳园”商标仍处于有效注册状态。

国家知识产权局商标局网站公示的商标登记情况具有公信力，虽然网页注明“仅供参考，不具有法律效力”，但在没有相反证据的情况下，仍应以国家知识产权局商标局公示的商标效力状况为准。

经查询核实，第14××41号“广芳园”商标仅被提出无效宣告申请，并未被宣告无效，方极餐饮公司仍然系该商标的商标权人，其合法权利应受法律保护，不影响其在本案中主张商标权。

因此，渠道公司认为方极餐饮公司没有诉权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

此外，渠道公司辩称方极餐饮公司核定使用在第43类服务上的第14394940号“广芳园”商标与本案无关，本院认为，在案证据显示方极餐饮公司以第14394940号“广芳园”等系列商标进行餐饮经营，已经获得了一定的影响力和知名度，使得消费者能够将“广芳园”系列商标与其经营的餐饮店、奶茶产品之间形成对应关系，起到区别商品或服务来源的作用。

而案涉被诉侵权网页系将“广芳园”设置为关键词进行奶茶店招商推广，该使用行为破坏了“广芳园”系列商标的指引功能，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第七款规定，认定构成对“广芳园”系列商标的侵害，应包括对第14394940号“广芳园”商标的侵害，故渠道公司关于第14394940号“广芳园”商标与本案无关的辩解，本院不予采纳。

关于渠道公司是否为本案侵权主体的问题，渠道公司提出，根据六安中视联动信息技术有限公司与北京奇付通科技有限公司签订《2019年度代理合作协议》、北京快道网络有限公司与六安中视联动信息技术有限公司签订《网络营销推广合同》以及《确认函》，该网页实际推广主体为北京快道网络有限公司，本案应由实际广告主体承担赔偿责任。

本院认为，在案证据显示，使用侵权关键词的网页“××.ｃｏｍ”明确载明版权人为渠道公司；

再结合渠道公司提供的电子邮件，使用“广芳园”相关关键词的对应账户为“×××44”，该账户的开户公司亦为渠道公司。

可见，在“××.ｃｏｍ”网页使用“广芳园”关键词进行经营的主体为渠道公司，一审法院就此认定渠道公司为本案侵权主体并无不当。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，方极餐饮公司有权要求渠道公司承担本案侵权责任。

至于渠道公司与六安中视联动信息技术有限公司、北京快道网络有限公司之间的关系，并不影响本案的侵权认定。

关于一审法院酌定的侵权赔偿数额是否适当的问题，渠道公司认为根据电子邮件确认的账户消费金额折算现金的方式可以计算出侵权人的收益，本案应以此计算赔偿数额。

本院认为，虽然在渠道公司提交的电子邮件中说明了账户币进行现金折算的金额，但从电子邮件内容上看，账户币仅能说明对应期间内的流量收益，实际上无法涵盖渠道公司由此获得的实际经营收益；

不能仅以此确定侵权获利金额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，在侵权损失及侵权获利均难以确定的情况下，一审法院综合案涉商标的知名度，侵权行为的性质、时间、主观过错程度以及维权费用等酌定本案的侵权赔偿数额并无不当。

综上所述，上诉人渠道公司的上诉理由不能成立。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1570元，由安徽渠道网络信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　潘　筝 审判员　徐　方 审判员　吴旭华 二〇二〇年十二月二十一日 书记员　刘　泉 附件：适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。