济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0102民初14780号 原告：上海腾鳌服饰有限公司，住所地上海市，统一社会信用代码：913101147776462739。

法定代表人：敖志波，董事长。

委托诉讼代理人：上官兰祥、刘冰，均为北京德恒（济南）律师事务所律师。

被告：济南市天桥区森庆粥铺，住所地济南市，统一社会信用代码：92370105MA3R7TQ77C。

经营者：崔延针，女，1974年出生，汉族，住天津市 委托诉讼代理人：张冬阳、谈柏轩，均为天津四方君汇律师事务所律师。

原告上海腾鳌公司服饰有限公司（以下简称腾鳌公司）与被告济南市天桥区森庆粥铺（以下简称森庆粥铺）侵害商标权纠纷一案,本院于2020年10月31日立案后，依法适用简易程序，并公开开庭进行了审理。

原告腾鳌公司的委托诉讼代理人上官兰祥、刘冰，被告森庆粥铺的委托诉讼代理人张冬阳、谈柏轩均到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

腾鳌公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元；

3.诉讼费用由被告承担。

事实与理由：原告上海腾鳌服饰有限公司系第14621330号商标的注册商标专用权人，专用期限为2015年8月21日至2025年8月20日，核定使用服务类别为43类，餐馆；

咖啡馆；

茶馆；

饭店等。

原告上海腾鳌服饰有限公司系第14621329号商标的注册商标专用权，专用权期限为2016年5月21日至2026年5月20日，核定使用服务类别为43类“餐馆；

咖啡馆；

茶馆；

饭店等。

多年以来，原告投入大量人力、物力、财力，对原告的商标进行宣传、推广，鳌拜商标在市场上和广大消费者心中已具有广泛、深入、持续的影响力，赢得了广大消费者的喜爱和认可。

随着原告商标知名度的不断提升，市场上出现了大量冒用原告商标的企业。

经原告调查发现，被告未经原告许可，擅自使用原告注册商标从事餐饮服务，严重侵犯了原告的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》等相关法律规定，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求判决支持原告的诉讼请求。

森庆粥铺辩称，一、“熬拜粥社”为天津华雍科技有限公司（以下简称“华雍公司”）自创品牌。

（一）华雍公司于2017年创建“熬拜粥社”餐饮品牌。

自2017年开始，华雍公司以潮汕砂锅粥结合北方大米粥的技术工艺以及优点进行改良，研发多种不同口味的粥品类配方及粥调料包。

以“粥还是熬的好”做为品牌出发点和宣传标语，突出“好粥现熬”的特点，将品牌名称聚焦在烹饪动词“熬”字和烹饪对象“粥”字。

华雍公司还创造性地设计了内部报刊，不仅刊登实时新闻等内容，还预留版面给顾客刊登信息，希望能让顾客在就餐前放下手机，将餐馆打造成不同于一般“粥店”、“粥铺”、“粥屋”的“报社”。

华雍公司通过“粥”字体现品牌主打产品，通过“熬”字突出粥产品的烹饪特点，结合“报社”之意，将品牌名称最终定为“熬拜粥社”。

随后，华雍公司围绕“熬拜粥社”整体标志及组成单元，申请了一系列注册商标，构建旗下品牌的知识产权体系。

截至目前，大部分注册商标申请已经获得授权，华雍公司在16、30、35、43类别合法享有“熬拜粥社”、“津门熬拜粥社”、“熬拜大叔”及卡通形象的注册商标专用权（详见附表1熬拜粥社注册商标情况汇总）。

“熬拜粥社”系列商标是经过华雍公司特殊设计而成，是华雍公司独立创造的智力成果。

2019年，被告经华雍公司授权使用“熬拜粥社”品牌系列商标及销售相关商品。

被告在粥品、面点、店铺中使用“熬拜粥社”品牌系列商标，表明并引导消费者知晓商品的来源为“熬拜粥社”品牌。

被告借助“熬拜粥社”的品牌影响力，使消费者在购买商品时，通过识别“熬拜粥社”品牌并将该品牌与被告销售的商品加以联系，在综合考虑商品价值和品牌商誉的基础上作出购买“熬拜粥社”品牌商品的选择，从而获得相应的收益，达到使用“熬拜粥社”品牌系列商标的目的。

二、“熬拜粥社”系列商标与原告涉讼商标区别明显，不构成近似商标，更没有使消费者造成混淆，被告未侵犯原告的涉讼商标权。

根据《中华人民共和国商标法》第57条之规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”因此，判断被告使用的“熬拜粥社”商标是否构成对原告涉讼商标的侵犯，关键在于：1、“熬拜粥社”商标与涉讼商标是否构成相同或近似；

2、“熬拜粥社”商标是否使用在与涉讼商标相同或近似的类别；

3、是否会导致相关消费者的混淆与误认。

（一）“熬拜粥社”标志与涉案商标既不相同，也不构成近似。

原告“鳌拜”（14621330）商标是纯文字商标，以传统书法字体的“鳌拜”二字构成。

原告“鳌拜OBOI”（14621329）涉讼商标系组合商标，包括“人物骑马剪影”图形、“OBOI”英文大写字母，以及传统书法字体构成的“鳌拜”文字。

该涉案商标中，“人物骑马剪影”图形整体占比最大，远大于“OBOI”和“鳌拜”字体，故“人物骑马剪影”图形是该商标的显著组成部分。

“熬拜粥社”整体标志为包含卡通形象和“熬拜粥社”中文名称的组合商标，与涉案商标具有明显区别。

整体标志中的“熬拜粥社”名称由卡通字体的四个汉字构成，文字大小相同、横向排列，形成不可割裂的整体。

因此，“熬拜粥社”整体标志和“熬拜粥社”名称与上述涉案商标在文字组成、字体、呼叫和含义等方面既不相同，也不构成近似。

在视觉方面存在的上述区别足以让餐饮领域的消费者作为相关公众只施以一般注意力就可以对二者进行区分，不会产生混淆和误认。

（二）“熬拜粥社”商标是被告提供餐品的品牌，与原告涉讼商标使用类别不同，不侵犯其涉讼商标专用权。

第40899893号商标“津门熬拜粥社”经华雍公司申请注册已获授权，商品核定使用类别为第30类（粥、谷类制品、包子、盒饭、饼干、糕点、调味品、以谷类为主的零食小吃、面包、面条），商标专用期限为2020年4月21日至2030年4月21日。

被告经华雍公司授权许可在商标核定类别使用该注册商标，门店招牌和美团网站中的“熬拜粥社”同样使用在第30类中，表明被告销售的粥品、谷类制品、包子、糕点、面条等商品为“熬拜粥社”品牌。

商品商标标识是否侵犯服务商标标识,需从商品商标标识是否在权利范围内使用、商品商标标识的使用是否会造成相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认等方面进行判断。

首先,判断商品商标是否在权利范围内使用,应当判断被控侵权行为属于服务提供行为还是商品提供行为。

从被告的使用行为和目的上看，被告在店铺中使用上述注册商标，包括使用在销售的粥品等商品上，以及通过店招告知消费者店内销售的商品来源于“熬拜粥社”品牌产品的行为。

被告的店铺主要经营粥品等食品的生产和销售业务，“熬拜粥社”品牌产品系多达百种不同口味的粥品以及包子、糕点、面点，被告在有形化的粥品上使用上述注册商标显然是对商品商标的合法使用。

与此同时，被告借助上述商标的品牌影响力，希望消费者“认牌购物”时，势必要告知消费者店内销售的商品来源于“熬拜粥社”品牌，被告通过店招告知消费者店内商品品牌为“熬拜粥社”时，仅是出于向消费者标名商品品牌真实来源的目的，未超过该注册商标核定使用权利范围。

在线上美团网站显示的“熬拜粥社”更仅旨在表明线上销售的粥、包子等餐品的商品品牌，并非餐饮服务。

相关公众在线上挑选餐品的时候，只是在购买餐品，无法获得餐饮服务，因此相关公众看重的也是餐品的商品品牌。

消费者在线上点餐后，相应品牌的餐品通过外卖等形式送达消费者，消费者在自己选定的场所用餐，店铺无法提供餐饮服务，所以线上使用的“熬拜粥社”标志仅仅旨在标明销售的粥、包子等餐品的品牌。

也就是说，被告无论在线下还是线上使用上述注册商标时，均仅仅是对商品来源于“熬拜粥社”这一事实进行指示与指引，客观地说明自己的商品出处，用以区分其销售的商品和他人商品来源的不同，实质是在销售商品的过程中进行的辅助内容，达到建立“熬拜粥社”品牌与其销售的商品之间一一对应关系的目的。

从商品商标和服务商标的经营模式上看，两者亦具有显著区别。

商品提供行为主要表现为批量化、规模化的生产和销售，根据商品的生产经营模式，一般是商户先行根据商品生产的标准及质量等进行批量生产，而后消费者根据商户生产完毕的标准购买。

而餐饮服务提供行为主要表现为个体化的量身定做，一般是先有消费者的购买要约，然后才有服务的提供。

比如，在饭馆提供服务中，由顾客先行点餐并告知口味的个性化需求，厨师根据顾客的点餐和要求进行炒制、烹饪。

而本案中，被告在消费者购买前，已在菜单事先预定、固定销售粥类的品种，批量制作半成品商品并在商品包装上使用上述注册商标，该时间远远早于消费者购买的时间，被告亦不提供超出菜单品种范围外的个性化定制服务。

因此，被告的行为均是商品提供行为，并非在服务上使用原告涉讼商标，而是对经授权的商品商标的正当使用行为。

（三）涉案商标本身显著性低，且没有实际使用，不具有知名度，被告没有主观攀附的故意，涉案商标与“熬拜粥社”标志不会造成混淆。

涉案商标是历史人物“鳌拜”的姓名。

而“鳌拜”作为清朝三代元勋、权臣，是家喻户晓的知名历史人物，在我国历史上具有特殊的意义和影响，其姓名已具有特定的历史象征性。

因此，涉案商标所固有的显著性极低。

如前所述，“熬拜粥社”品牌来源于华雍公司，“熬拜粥社”名称来源于烹饪动词“熬”字、烹饪对象“粥”字，并结合了“报社”的含义而最终形成。

“熬拜粥社”中的“粥社”二字不同于一般的“粥店”、“粥铺”、“粥屋”等通用名称。

美团网站中存在多家不同粥类餐饮品牌，但是在美团网站仅以“粥社”二字作为关键词进行搜索，搜索结果显示均为“熬拜粥社”店铺。

证明“粥社”二字并非通用名称，是华雍公司“熬拜粥社”品牌名称中不可分割的组成部分，与华雍公司“熬拜粥社”品牌具有对应关系，具有极高显著性。

因此，“熬拜粥社”名称为臆造商标，并不是现有词语或现有词语的简单组合，具有较强的显著性。

原告未实际使用涉案注册商标。

对于餐饮领域的消费者来说，对餐饮服务商标的认知是通过餐饮产品和服务来实现的。

但是原告作为一家服饰公司，没有提供任何在提起本案前有效使用涉案商标的证据，本身也根本没有提供餐饮服务的资质和能力，既没有开设任何以涉案商标为名称的餐厅或餐馆，更没有提供任何餐饮服务。

涉案商标不具有任何知名度，被告不具有主观攀附故意，相关公众也无法通过“鳌拜”名称联系到原告，更不会将“熬拜粥社”品牌的餐品误认为来自于一家服饰公司。

最后，涉讼商标不具有任何知名度，相反“熬拜粥社”系列商标具有更强的知名度和影响力。

消费者对食品安全及食品品牌的注意程度要远远高于一般消费品。

原告不能证明涉讼商标已经具有了何种的知名度，包括但不限于其曾获荣誉、涉讼商标使用的时间、内容及相关宣传等，也不能证明相关公众将涉讼商标与原告建立了特定联系。

因此，“熬拜粥社”系列商标及名称未导致消费者对涉讼商标产生混淆或误认，更没有使相关公众将“熬拜粥社”商品的来源误认为与原告有任何关系。

（四）北京、天津和山东地方市场监督管理局均不认为各地店铺使用“熬拜粥社”标志侵犯被答辩人涉案商标权。

原告曾向北京市顺义区仁和市场监督管理所、天津市武清区汊沽港市场监督管理所、济南市天桥区市场监督管理局投诉当地“熬拜粥社”店铺及天津倔鱼餐饮管理有限公司使用“熬拜粥社”系列商标侵犯其涉案商标权，被投诉店铺及倔鱼公司积极配合各地市场监管局调查情况，各地市场监督管理局最终均没有认定“熬拜粥社”店铺和倔鱼公司侵犯原告任何权利。

综上所述，“熬拜粥社”系列商标与原告涉讼商标既不相同，也不构成近似商标，更不会导致消费者产生混淆或误认。

根据《商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，被告未侵犯原告商标权，不应当承担任何责任。

请求贵院依法驳回原告提出的全部诉讼请求，本案的各项诉讼费用由原告承担，以维护被告的正当、合法权益。

本院经审理查明： 2015年8月21日，腾鳌公司成功注册了第14621330号商标，商标核定使用商品/服务项目为第43类：日间托儿所（看孩子）、住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、茶馆、假日野营住宿服务、汽车旅馆、饭店、餐馆、酒吧服务、养老院。

商标注册有效期限至2025年8月20日。

2016年5月21日，腾鳌公司成功注册了第14621329号商标，商标核定使用商品/服务项目包括上述第43类。

商标注册有效期限至2026年5月20日。

2020年6月11日，腾鳌公司向上海市东方公证处申请保全证据公证，公证人员在腾鳌公司法人敖志波的指引下，在百度搜搜栏内分别输入“美团”、“大众点评”，并在美团与大众点评页面进一步搜索“熬拜粥社”，均显示熬拜粥社（世贸天城店），地址为世贸天城2号楼204。

该公证处据此出具了（2020）沪东证经字第7429号公证书。

2020年7月4日，腾鳌公司委托诉讼代理人上官兰祥至森庆粥铺营业地址即济南市天桥区世贸天城2号楼204拍照取证，显示森庆粥铺营业门店的门牌上印有图案及“熬拜粥社”， 店铺内商品清单上亦印有上述图案及字样，上官兰祥对上述取证过程通过可信时间戳予以认证。

另查明，2019年12月26日、2020年1月2日，案外人以无正当理由连续三年不使用为由申请撤销腾鳌公司第14621329号、第14621330号商标，国家知识产权局作出商标撤三字[2019]第Y036355号、[2020]第Y000479号决定，认为腾鳌公司提交的商标使用证据有效，案外人申请撤销理由不成立，驳回撤销申请。

森庆粥铺提交案外人天津华雍科技有限公司成功申请的第38822315号注册商标“”，核定使用商品/服务项目分类为第43类，另成功申请注册商标“”“”及“”，但前述三个注册商标的核定使用商品/服务项目均不是第43类。

津华雍科技有限公司于2019年10月31日申请的核定使用商品/服务项目为第43类的注册商标“”已经商标局初步审定予以公告，异议期为2020年4月14日至2020年7月13日。

另查明，2019年11月1日，天津华雍科技有限公司（甲方）与案外人天津倔鱼餐饮管理有限公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，约定甲方将已在国家工商总局商标局申请的（包括上述已申请商标）下属商标许可乙方使用，许可使用的期限自2019年11月1日起至2024年10月31日止。

2019年12月9日，森庆粥铺的经营者崔延针(甲方)与天津倔鱼餐饮管理有限公司（乙方）签订《品牌管理运营服务合同》约定甲方按照合同约定享有乙方提供的品牌管理运营服务，并可以使用（熬拜粥社）品牌及品牌视觉，且享有品牌升级的所有权利，并配合甲方完成品牌运营过程中的升级与运营工作。

本院认为，腾鳌公司系第14621330号、第14621329号商标的权利人，依法享有注册商标的专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

…。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，《商标法》第五十二条第（一）项（现为第五十七条第二项）规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项（现为第五十七条第二项）的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，腾鳌公司主张森庆粥铺使用的“熬拜粥社”侵害了其注册商标的专用权，但经与腾鳌公司注册的商标“”、“”比对，虽然“熬拜”与“鳌拜”读音一致，但字形、字义均不一致，“鳌拜”首先让消费者联想到古代人物，而“熬拜”中熬字的四点底加上后面“粥社”首先联想到是食物；

并且上述商标构成完全不一致，“熬拜粥社”是图形与四个汉字的并排排列，而“”与“”分别是由单一汉字及图形、字母、汉字的上下排列组成，商标中的图形“”“”也完全不一致，不会使一般消费者误认为森庆粥铺提供的餐饮服务的来源与腾鳌公司注册商标之间有特定的联系。

另外商标“”已经案外人成功申请注册商标，核定使用商品/服务项目与腾鳌公司的涉案注册商标均为43类，森庆粥铺通过合法授权取得了该商标的使用权。

综上所述，森庆粥铺注册使用的“熬拜粥社”不构成对腾鳌公司注册商标的侵害，故本院对腾鳌公司请求森庆粥铺停止侵权并赔偿损失及合理费用的诉讼请求均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告上海腾鳌服饰有限公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告上海腾鳌服饰有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人或代表人的人数提出副本，并通过网上提交相关上诉材料，预缴上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。