昆明市西山区人民法院行 政 判 决 书（2017）云0112行初47号原告云南云瑞之祥文化传播有限公司。

统一社会信用代码：915601026708575050。

法定代表人：徐睿景，总经理。

住所：昆明市五华区北市区银河片区嘉年华花园A幢9层901室。

委托代理人：张宸，男，汉族，1969年8月16日生，云南云瑞之祥文化传播有限公司员工，身份证登记地址云南省昆明市五华区，特别授权代理。

委托代理人：李鑫，男，汉族，1987年9月26日生，云南云瑞之祥文化传播有限公司员工，身份证登记地址云南省昆明市官渡区，特别授权代理。

被告云南省工商行政管理局。

统一社会信用代码：115300000151005147。

法定代表人：张荣明，局长。

住所：云南省昆明市西山区日新东路376号。

委托代理人：李坚、马刚善，云南省工商行政管理局法规处干部，特别授权代理。

第三人云南铜业房地产开发有限公司。

统一社会信用代码：91530000770475475H。

法定代表人：王明星，董事长。

住所：云南省昆明市金碧路363号时代广场4楼。

委托代理人：杨建新、欧丽娟，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。

原告云南云瑞之祥文化传播有限公司（以下简称云瑞之祥公司）诉被告云南省工商行政管理局（以下简称省工商局）、第三人云南铜业房地产开发有限公司（以下简称铜业房地产公司）商标行政管理纠纷一案，经向云南省高级人民法院报请延长审限。

本院于2017年12月29日以原告的起诉超过起诉期间为由裁定驳回原告云瑞之祥公司的起诉，原告对本院作出的（2017）云0112民初47号《行政裁定书》不服，向昆明市中级人民法院提起上诉，经昆明市中级人民法院审理后撤销本院裁定，指令本院继续审理。

本院于2018年6月13日、6月20日、10月9日公开开庭进行了审理，原告法定代表人徐睿景及其委托代理人李鑫、张宸，被告委托代理人李坚、马刚善，第三人委托代理人杨建新、欧丽娟到庭参加了诉讼，现已审理终结。

原告云瑞之祥公司诉称，原告是中国内地包括香港地区在内，唯一拥有“云铜”商标第37类“商品房建造”等商品服务项专用权的单位,是原告长期持续使用的品牌,已经在国家工商行政管理总局申请核准“云铜房地产公司”。

第三人违反国家《商标法》及《商标法实施条例》相关规定，将原告已经注册并且具有商标专用权及综合知识产权的“云铜”第37类（商品房建造等）注册商标，突出使用于商品房建造并销售，侵犯了原告的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规，原告于2015年8月13日向被告提交了关于“云铜地产”商品房建造系列项目的商标侵权投诉书。

由省工商局商标监督管理处工作人员签收。

被告2016年6月27日就原告关于“云铜地产”商标侵权的申诉做出口头行政决定认定：第三人对第3887707号第36类图文组合商标是正常使用;虽然第三人在使用方式上不合理，但不构成侵权;原告第6861041号第37类“云铜”商标已被商标局撤销;原告第11473267号第37类“云铜”注册商标申请注册中，但未看到商标证。

综上判断，第三人对其注册的第3887707号第36类图文组合商标是正常使用，虽在使用上不妥当，但对原告所注册的“云铜”商标不构成侵权，不予立案。

原告不服省工商局做出的行政决定，一、第三人注册的第3887707号第36类图文组合商标自注册至今从未进行过真实、有效的使用，违反了《中华人民共和国商标法》第四十九条之规定，原告已向国家商标局提出撤销三年不使用注册商标申请，该案件正在审理过程中。

经查，第三人在国家商标局申请注册的系第3887707号第36类图文组合商标，该商标核定商品/服务项为:不动产代理；

住房代理；

住所（公寓）；

公寓管理；

不动产管理。

第三人自2006年6月28日申请注册第3887707号第36类图文组合商标至今，从未在核定的商品项上使用过该商标、未提供过对应商品项的该图文组合商标的服务、未就这个类别的商品及服务项进行过图文组合商标在社会的公开出资宣传。

第三人违反了《中华人民共和国商标法》第四十九条之规定,原告已向国家商标局提出了撤销三年不使用注册商标的申请，该案件正在审理过程中。

此外，第三人的公司在工商注册的营业执照里面也从没有以“云铜”或“云铜地产”字号出现。

第三人从未就第3887707号第36类图文组合商标在对应的商品及服务项上进行过商业使用。

第三人即不具备本案“商品房建造”相关商品及服务项商标专用权，也不具备“云铜”或“云铜地产”相关字号权。

未经原告授权，突出使用原告具备专用权的“云铜”第37类商标进行商品房建造及销售，违反法律规定，侵害了原告的合法利益。

二、即使第三人使用其自己注册的第3887707号第36类图文组合商标,按照《商标法》第四十九条、擅自改变注册商标，进行拆分注册商标使用，盗用了原告具备综合知识产权的“云铜”商标突出使用，违反法律规定事实清楚，这在被告对本案商标的口头决定中也已经认定。

同时，根据《商标法》第五十二条规定，第三人擅自跨行业使用其注册商标，使用于未注册的第37类商品房建造，不但侵犯了原告第37类“云铜”注册商标专用权，更违反了国家相关法律法规关于商标的规范使用规定，依法应予以查处。

三、原告就第三人的商标侵权行为向被告提出正式书面申诉时，原告第6861041号第37类“云铜”商标尚处于有效期内，被告有权根据法律规定对第三人的侵权查处。

原告第6861041号第37类“云铜”商标于2008年7月25日申请注册，2010年2月13日初审公告，2010年5月14日正式核准注册，专用权期限：2010年5月14日至2020年5月13日。

2016年11月15日因为不使用而申请撤销。

但是原告向被告提起第三人侵权申诉的时间为2015年8月13日，此时原告的第6861041号第37类“云铜”商标仍然合法有效。

根据《商标法》规定，原告的注册商标证专用权在本案侵权申诉时受法律的保护。

四、原告第11473267号第37类“云铜”注册商标，2015年12月14日再次获准注册，由国家商标局颁发商标注册证书，证书编号：第11473267号，专用期限：2014年2月14日至2024年2月13日。

由于原告随后在北京工商局注册“云铜房地产公司”开始从事房地产行业，根据原告实际情况，国家工商行政管理总局又重新核发了第11473267号第37类“云铜”注册商标证给原告。

故原告目前仍然是“云铜”第37类“商品房建造”等商品服务项注册商标中国境内唯一合法专用权持有人。

鉴于原告是“云铜”第37类“商品房建造”等商品服务项注册商标唯一合法专用权持有人、长期使用“云铜”品牌，同时原告在国家工商行政管理总局申请的“云铜房地产公司”已正式核准注册，原告长期投入巨资进行“云铜”品牌的综合运营。

而第三人违法使用“云铜”第37类（商品房建造等）商标，已经侵害了原告公司的合法商标专用权。

同时，第三人在自己注册商标的指定使用期间内并未在核定商品/服务上进行真实、合法、有效的商业使用。

相反的第三人违反商标法律法规的规定，超范围、不规范的使用注册商标，已经违反法律规定，依法应予以查处。

鉴于被告对于原告的申诉，至今仅给出唯一的口头决定认定，缺乏事实依据，违反法律规定。

现向贵法院提起本行政诉讼，请求判令：1、被告行政决定无效，并对第三人的侵权行为立案查处；

2、被告责令第三人撤除其违法公开使用于“云铜地产时代之窗”等商品房项目上，涉及到“云铜”字样的招牌及宣传广告；

3、被告责令第三人在市级以上媒体公开发表道歉声明，消除因侵权对原告造成的不利影响。

被告省工商局辩称，一、被告对原告的投诉处理符合法定程序:2015年11月24日，被告收到原告对第三人涉嫌侵犯其注册子在37类“工程进度核查；

建筑；

仓库建筑和修理；

工厂建筑；

商品房建造”等服务项目上“云铜”商标权利的投诉书后，于当天进行了案源登记，同时要求第三人及关联方提供相关材料，到被告处接受调查。

原告口头向被告表示希望和第三人及云南铜业（集团）有限公司协商解决（以下简称铜业公司），第三人和铜业公司也表示愿意协商解决。

被告根据《商标法》第六十条第一款规定，暂停行政处罚程序，向原告表示可以先行协商解决。

2015年12月14日，原告向被告提交书面要求被告组织调解的申请，鉴于原告在此期间对铜业公司提出其他商标侵权的投诉，经征询当事人意见，被告于2016年1月12日对相关方统一召开协调会，组织原告和第三人及关联企业进行协商。

会后双方之间还多次进行协商，但一直未达成一致意见。

期间，原告数次来人来函催促被告进行处理，但每次被告商标处询问原告是否还要与第三人及关联企业再行协商时，原告并未明确表示彻底终止协商，其意图是希望借此对第三人及关联企业施加压力，而实际情况是双方依然继续保持沟通和协商的状态，直至2016年6月14日，原告、第三人均明确表示协商不成，被告按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》进行处理；

二、经查，云南铜业鸿泰房地产开发有限公司（以下简称鸿泰公司）于2001年3月20日经被告核准登记成立，第三人于2005年2月5日经被告核准登记成立。

2011年12月8日第三人吸收合并鸿泰公司。

使用在第36类“不动产管理、住房管理、公寓管理”等服务项目上的第3887707号“云铜地产”注册商标是鸿泰公司于2004年1月14日申请并于2006年6月23日经商标局核准注册，该商标一直许可第三人使用并于2009年3月28日转让至第三人名下，并使用至今。

原告于2014年2月14日经商标局核准在第37类“工程进度核查；

建筑；

仓库建筑和修理；

工厂建筑；

商品房建造”等服务项目上注册了“云铜”商标。

第三人作为房地产开发企业自身并不进行工程建筑使用，而是将工程承包给专业建筑公司。

第三人获得第36类第3887707号“云铜地产”商标，第三人在其楼盘售楼部及附近使用“云铜地产”等字样属服务项目上的商标使用，是房地产开发行业正常的使用行为，铜业房地产公司的企业字号和注册商标均在先注册并在核定范围内合法使用，第三人对“云铜地产”商标使用行为，属合法、合理、正当地使用自己的注册商标权利，与原告所主张的第37类服务项目上的注册商标权利并无冲突，不构成对原告商标的侵权，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条规定，“对不予立案的投诉、举报、申诉，经过工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名投诉人、申诉人、举报人。

”作出“不予立案”的行政决定，已经将处理决定当面告知了原告，被告按照相关法律规定，适当履行了商标监管的法定职责和告知义务，并不存在原告所述的违法行为。

三、原告无论是在向被告提出侵权投诉或是在向法院提出侵权之诉中，均没有也无法明确被侵权的客体：1、第三人在核定范围内使用“云铜地产”商标。

原告均无任何在先商标权利或其他知识产权。

2、原告根本没有与所诉有关的在先商号权。

综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人铜业房地产公司述称，铜业房地产公司是2005年2月5日登记设立，控股股东是云南铜业集团，公司设立后，一直使用云铜地产的企业字号。

在开发云铜时代之窗，使用云铜是突出企业字号，并且第三人是从事商品房销售，而原告的商标是商品房建造。

第三人在商品房销售过程中使用云铜字样，没有侵犯原告商标专有权。

原告提出的是行政诉讼，行政审判只能对行政机关作出的具体行政行为进行监督，被告提出的第二、三项诉讼请求没有法律依据，应当予以驳回。

原告没有长期持续使用云铜商标的证据。

第三人使用的商标是在第36类中，与原告的37类没有冲突。

擅自改变商标使用也不是原告能够主张的权利。

被告是在2016年6月20日作出具体行政行为，根据行政诉讼法的规定，原告应该在六个月内提起诉讼，现原告起诉超过了诉讼时效。

原告的诉请没有法律和事实依据，请求法院予以驳回。

被告在举证期限内向本院提交如下证据：1、商标侵权投诉书；

2、铜业房地产公司的情况说明；

3、铜业房地产公司《营业执照》及注册商标证；

4、公司变更登记申请表；

5、商标撤销申请决定书；

6、“云铜地产”及“云铜”相关商标在商标网上查询情况；

7、工作记录；

8、调解会议纪要；

9、案件来源登记表和不予立案决定书。

经质证，原告对被告提交的第1份证据无异议，其余证据不予认可。

第三人对被告提交的所有证据无异议。

原告向本院提交以下证据：1、原告的营业执照；

2、原告的第6861041号37类商标证书；

3、原告的第11473267号第37类商标证书；

4、被告对原告系列《云铜》侵权申诉处理结果的口头答复记录；

5、第三人的商标注册信息；

6、第三人违法使用商标并且侵犯原告商标专用权的证据；

7、国家工商行政管理总局商标评审委员会关于3887707号商标撤销复审决定书；

8、向最高院申请再审材料。

经质证，被告对原告提交的第1份、第5份、第8份证据无异议；

对第2份、第4份证据不予认可，对第2份证据认为该商标已经被撤销了；

对第3份、第6份、第7份证据的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。

第三人对原告提交的第1份、第8份证据无异议，对第2份、4份证据不认可，对第3份、第5份、第7份证据的真实性、合法性无异议，对证据与本案的关联性不予认可，对第6份证据认为没有原件，故不予认可。

第三人铜业房地产公司向本院提交以下证据：1、营业执照（副本）；

2、核准商标转让证明；

3、商标注册证；

4、商标续展申请受理通知书；

5、商标续展注册证明；

6、建设工程设计与施工合同；

7、施工总承包合同；

8、照片；

9、商品分类表（第36类、37类）；

10、决定；

11、（2018）云民终637号、（2017）云01民初1742号《民事判决书》。

经质证，原告对第三人提交的第1份、第10份、第11份证据无异议，对其余证据均不予认可。

被告对第三人的证据无异议。

本院认为：依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，根据行政诉讼证据客观性、合法性、关联性的规定，本院对原、被告、第三人所提交的证据认证如下：对被告提交的第1份证据，系原告向被告提交的书面投诉材料，被告及第三人均无异议，本院予以确认；

对第2份证据，系铜业房地产公司向被告出具的说明情况说明，是被告在受理原告的投诉后向第三人调查的证据材料，与本案有关联性，本院予以确认；

对第3、4份证据，均系有关部门核发，内容真实，与本案有关联性，本院予以确认；

对第5份、第6份证据，能够证实被告在办理原告投诉过程中审查相关材料的事实，本院予以确认；

对第7份证据，系复印件，不符合证据形式要件，本院不予确认；

对第8份证据，能够证实在原告向被告投诉后，被告组织进行调解的事实，故本院对该份证据予以确认；

对第9、10份证据，能够证实被告在原告投诉后被告依程序报批、办理的事实，本院对上述证据予以确认。

对原告提交的第1份证据，本院予以确认；

对第2份、3份证据，系有关部门所出具，其形式、来源合法，本院予以确认；

对第4份证据，因系单方制作，且被告及第三人均不认可，故本院对该份证据不予确认；

对第5份证据，该份证据与本案无关联性，故本院不予确认；

对第6份证据，因系复印件，故本院不予确认；

对第7份证据，被告及第三人对于真实性无异议，故本院予以确认；

对第8份证据，被告及第三人无异议，故本院予以确认。

对第三人提交的第1份证据，本院予以确认；

对第2份、第3-5份证据，系有相关部门所出具，本院予以确认；

对第6-8份证据，能够证实第三人与案外人签订《建设工程设计与施工合同》等事实，故本院对上述证据予以确认；

对第9份证据，因系复印件，本院不予确认；

对第10份证据，系相关部门所出具，故本院予以确认；

对第11份证据，系人民法院出具判决书，本院予以确认。

经审理查明，原告云瑞之祥公司于2008年1月21日登记成立，经营范围包括“房地产开发及经营”。

2010年5月14日，原告云瑞之祥公司取得第6861041号第37类“云铜”《商标注册证》，核定使用商品/服务项目为建筑施工监督；

拆除建筑物；

采矿；

室内装潢修理；

计算机硬件安装、维护和修理；

车辆保养和修理；

飞机保养和修理；

造船；

照相器材修理；

钟表修理；

保险库的保养和修理；

喷漆服务；

轮胎翻新；

家居制造（修理）；

洗涤；

消毒；

修鞋；

锅炉清垢和修理（截止）。

2014年2月14日，原告云瑞之祥公司取得第11473267号第37类“云铜”《商标注册证》，核定使用商品/服务项目为工程进度查核；

建筑；

仓库建筑和修理；

建筑物防水；

工厂建造；

商品房建造；

采石服务；

油漆服务；

机械安装、保养和维修；

汽车清洗（截止）。

2009年3月28日，第三人铜业房地产公司取得第3887707号第36类“云铜地产”《商标注册证》，核定使用商品/服务项目为不动产代理；

住房代理；

不动产管理；

公寓管理；

住所（公寓）（截止）。

2016年6月23日，第三人铜业房地产公司申请上述商标续展，获得批准，有效期延至2026年6月27日。

2015年11月，被告收到原告关于查处第三人在“云铜”第37类商标的对原告进行侵权为由向被告省工商局投诉要求就侵权问题对第三人进行查处的申请。

2016年1月12日，被告组织原告与第三人调解无果。

经被告省工商局审查后认定：原告云瑞之祥公司第6861041号第37类“云铜”注册，于2008年7月25日申请注册。

该商标于2014年10月8日被商标局撤销（商标撤三字[2014]Y000042号）。

其第11473267号37类“云铜”申请注册中，未见到商标注册证。

其提交的北京中级人民法院和北京高院行政判决书中，所涉及的第41类和29类与本案无关联性。

第三人铜业房地产公司于2001年3月20日登记注册，其“云铜地方”（36类）注册商标于2004年申请注册，并沿用至今。

从2004年起，该公司开发了云铜时代风华等地产项目，均合法使用其商标和企业字号。

综上，被告省工商局认定第三人铜业房地产公司注册商标合法使用，不构成对云瑞之祥公司第37类的“云铜”商标侵权。

被告对于原告云瑞之祥公司的投诉作不予立案处理并口头告知原告不予立案查处及不予立案查处的理由。

原告于2017年4月25日向本院递交起诉状副本及证据材料主张权利。

2017年8月3日，原告就本案第三人“云铜时代之窗项目”涉及“云铜”字样侵犯其第6861041号第37类“云铜”及第11473267号37类“云铜”商标为由向昆明中院提起民事诉讼，昆明中院作出（2017）云01民初1742号《民事判决书》，判决驳回原告的诉讼请求。

原告不服，上诉至云南省高级人民法院（以下简称云南省高院），云南省高院作出（2018）云民终637号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。

本院认为，原告取得第6861041号及第11473267号37类“云铜”《商标注册证》，认为第三人在使用“云铜地产时代之窗”时侵犯其已取得的第37类《云铜》注册商标专用权，有权依据《中华人民共和国商标法》的相关规定向工商行政管理机关要求查处，原告向被告省工商局提出申请要求省工商局对第三人的行为依法进行处理，现原告对省工商局作出的处理决定不服，向本院提起行政诉讼，具有原告主体资格，该案属于人民法院受理行政诉讼案件范围，被告省工商局在本院辖区范围，属于本院管辖。

根据《中华人民共和国商标法》第六十一条：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；

涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。

”的规定，被告省工商局有权对侵犯注册商标专用权的侵权行为进行查处，是本案适格的被告。

在本案中，针对原告提出的诉讼请求，本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。

”的规定，原告提出要求判令被告的行政决定无效的诉讼请求无法律依据。

就被告提交的证据及原告在起诉状中陈述事实来看，被告省工商局作出了不予立案的处理结果，已经履行了法定职责。

原告以被告省工商局未立案查处提起行政诉讼，即认为被告未依法履行职责理由不成立。

根据《中华人民共和国商标法》第六十条：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。

对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

”的规定，工商行政管理部门在对商标侵权案件查处时，确定侵权行为成立的，可以依据上述法律的规定进行处理。

本案中，被告省工商局确定：“原告云瑞之祥公司第6861041号第37类“云铜”注册，于2008年7月25日申请注册。

该商标于2014年10月8日被商标局撤销（商标撤三字[2014]Y000042号）。

其第11473267号37类“云铜”申请注册中，未见到商标注册证。

其提交的北京中级人民法院和北京高院行政判决书中，所涉及的第41类和29类与本案无关联性。

第三人铜业房地产公司于2001年3月20日登记注册，其“云铜地方”（36类）注册商标于2004年申请注册，并沿用至今。

从2004年起，该公司开发了云铜时代风华等地产项目，均合法使用其商标和企业字号。

”被告作出事实认定，因此认为第三人的行为不构成侵权，对此本院认为，被告在查处过程中，已对事实进行了查明，对原告提出的第二项、第三项诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。

据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回原告云南云瑞之祥文化传播有限公司的诉讼请求。

本案诉讼费人民币50元，由原告云南云瑞之祥文化传播有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。