江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民初763号原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路1号。

法定代表人：钟虹光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

被告：徐州旺达农副产品有限公司，住所地江苏省丰县金陵乡政府驻地。

法定代表人：王经华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁从勇，江苏翰公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹倩，江苏翰公律师事务所实习律师。

被告：宁波奇宝食品有限公司，住所地浙江省余姚市朗霞街道新新工业村。

法定代表人：吴文杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴焕传，该公司股东。

委托诉讼代理人：张永前，慈溪市中和法律服务所法律工作者。

原告江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）诉被告徐州旺达农副产品有限公司（以下简称旺达公司）、被告宁波奇宝食品有限公司（以下简称奇宝公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年10月10日受理后，依法组成合议庭，并于2019年1月23日组织当事人进行证据交换并依法公开开庭进行了审理。

原告江中公司的委托代理人丁长寿，被告旺达公司的委托代理人袁从勇、曹倩，被告奇宝公司的法定代表人吴文杰及其委托代理人吴焕传、张永前到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原告江中公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告旺达公司、奇宝公司立即停止生产、销售侵害江中公司第13055691号注册商标专用权商品的行为；

2、被告旺达公司、奇宝公司连带赔偿江中公司经济损失及合理费用共计30万元；

3、本案诉讼费用由两被告承担。

事实和理由：江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药集团）申请注册了第13055691号注册商标，核定使用范围包括饼干等。

其后江中制药集团授权江中公司独占使用上述商标。

2017年11月6日，江中公司通过受让方式取得了上述商标的专用权。

江中公司推出的“猴姑”牌酥性饼干，经过大量的广告宣传，在很短的时间内获得了广大消费者的认可，产品销量长期领先排行榜前三名。

旺达公司、奇宝公司生产、销售的“猴菇”饼干使用了与涉案注册商标近似的商标，侵害了江中公司的注册商标专用权。

为维护江中公司的权益，特提起诉讼。

被告旺达公司辩称：1、被控侵权产品系江中公司的相关人员在江苏省丰县的一个小商店购买取得。

作为被控侵权产品的直接销售者，本案应当追加其作为被告参加诉讼。

2、江中公司在最近三年内未实际使用涉案注册商标。

被控侵权产品所使用的标识是“猴菇”，与涉案注册商标存在较大差异，不构成商标近似，不会导致混淆；

3、江中公司所主张的产品知名度的调研、广告的投放都是在一线城市和部分省会城市所进行的，但被控侵权产品的购买地点是位于江苏省分先的一个乡镇小店，江中公司的产品知名度与美誉度在丰县是微乎其微的。

4、被控侵权产品也不是旺达公司实际生产的，产品包装上使用了旺达公司的相关标识，侵害了旺达公司的合法权益，旺达公司保留追究侵权者法律责任的权利。

综上，请求驳回江中公司的诉讼请求。

被告奇宝公司辩称：1、“猴菇”是通用词汇，被控侵权产品使用“猴菇”字样属于善意的合理使用，与江中公司的注册商标“猴姑”没有关联性，不会造成混淆；

2、奇宝公司已经针对江中公司的涉案注册商标提出了无效宣告申请，目前正在审理过程中；

3、因旺达公司不具备食品加工资质，曾经委托过奇宝公司加工饼干，双方签订了委托加工协议，但奇宝公司为旺达公司加工的都是不带商业标识的裸装饼干，被控侵权产品不是奇宝公司实际加工生产的。

综上，请求驳回江中公司的诉讼请求。

经审理查明：2014年12月14日，江中制药集团获准注册第13055691号“猴姑”商标，核定使用商品为第30类：包括饼干等，注册有效期限为自2014年12月14日至2024年12月13日。

2015年10月28日，江中制药集团江中公司出具授权证明书，将上述商标授权给江中公司使用，授权方式为独占使用许可。

江中公司有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及产出、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等。

授权期限为自2015年10月28日起至2024年12月13日止。

2017年11月6日，江中制药集团将上述注册商标转让给了江中公司，并经国家商标局予以公告。

南昌龙熙联合会计师事务所出具的专项审计报告载明猴姑饼干自2015年3月1日至2015年10月31日销售金额为2亿5千多万元，广告费用支出为1亿1千多万元。

同时江中公司为了宣传“猴姑”品牌，从2013年9月1日至2016年2月29日，在全国多家电视台、网络媒体进行了广告投放，上述两商标具有较高的市场知名度。

2018年3月2日，江中公司通过公证取证的方式在位于徐州市××巷的“洋河蓝色经典光明奶屋名烟名酒”超市购买了“猴菇”饼干一箱。

被控侵权饼干在产品包装箱的正面、顶部多次突出使用了“猴菇”标识，同时使用了旺达公司拥有商标专用权的第19474908号、第15914255号、第10168153号注册商标，亦使用了旺达公司所有的微信公众号二维码。

同时被控侵权饼干关于生产者的信息上标明：委托方：徐州旺达农副产品有限公司；

被委托方：宁波奇宝食品有限公司。

旺达公司认可被控侵权产品上使用的第19474908号、第15914255号、第10168153号、微信公众号二维码属其所有，但否认其生产销售了被控侵权饼干。

奇宝公司认可其曾经与旺达公司签订委托加工协议，为旺达公司加工裸装饼干，但否认被控侵权产品系其实际加工生产。

为查明奇宝公司所加工饼干的情况，本院要求奇宝公司提供委托加工协议并为此而延长了奇宝公司的举证期限，但奇宝公司仍未向本院提供。

另查明：被控侵权产品在配料中标明含有猴头菇粉。

本案的争议焦点：1、被告旺达公司、奇宝公司是否实施了侵害江中公司注册商标专用权的行为；

2、如侵权行为成立，两被告应承担何种侵权责任。

本院认为：（一）关于被告旺达公司、奇宝公司是否实施了侵害江中公司注册商标专用权行为的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权饼干，多次使用了“猴菇”标识，与第13055691号“猴姑”商标构成近似商标，且容易导致混淆，因此被控侵权饼干侵害了江中公司的注册商标专用权。

旺达公司否认其是被控侵权产品的生产者。

但本院认为，最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释【2002】22号）规定：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

上述规定虽然是直接针对产品质量侵权案件而作出的，但本案与上述规定意图解决的问题，均为侵权案件中如何确定产品的生产者。

在“通过可资识别的商业标识认定产品的生产者”这一规范意旨上，该规定与本案事实具有实质上的相似性，本案可依上述规定对相关事实予以认定。

具体而言，被控侵权产品上明确载明的生产者名称、地址均指向旺达公司。

同时被控侵权饼干上也使用了旺达公司的注册商标、微信公众号二维码，因此在无相反证据证明的情况下，应当认定旺达公司是被控侵权产品的生产者。

旺达公司生产、销售的被控侵权产品侵害了江中公司的注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任。

奇宝公司主张其为旺达公司加工的饼干为不带任何标识的裸装饼干，但经本院要求，其拒绝提供委托加工协议予以证明，且被控侵权产品上亦载明了奇宝公司为被委托方，因此可以认定奇宝公司实际加工生产了带有“猴菇”标识的被控侵权饼干，构成了《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定的帮助侵权，应当与旺达公司承担连带责任。

奇宝公司主张被控侵权品在产品原料的通用名称意义上使用“猴菇”标识的。

但本院认为，旺达公司、奇宝公司作为饼干生产企业，应对江中公司的“猴姑”注册商标予以知晓，在使用相关标识时应对江中公司的注册商标专用权予以主动避让，但其除了在产品原料中标明含有“猴菇粉”外，还在包装箱的正面突出使用了“猴菇”标识，超出了产品原料意义上的使用范围，构成了《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标性使用，容易导致相关公众对产品的来源产生混淆或认为旺达公司、奇宝公司与江中公司存在特定联系，侵害了江中公司的注册商标专用权。

因此对于奇宝公司的该项抗辩主张，本院不予支持。

旺达公司主张江中公司连续三年没有实际使用涉案注册商标，但江中公司在2016年2月仍然通过河南电视台、安徽广播电视台、江苏省广播电视台、中央电视台等媒体投放广告对涉案注册商标的商品予以宣传，再结合江中公司提供的“猴姑”饼干包装盒图片、南昌龙熙联合会计师事务所出具的专项审计报告，能够证实江中公司在三年内实际使用了涉案注册商标，因此旺达公司的该项主张，不能成立。

（二）关于旺达公司、奇宝公司应承担何种侵权责任的问题。

旺达公司委托奇宝公司所生产的饼干侵害了江中公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失部分，鉴于江中公司未能提供其在侵权期间所受到的实际损失或被告因侵权行为而获取的利益等证据，且没有相应的许可使用费予以参考，本院综合考虑涉案商标的知名度、旺达公司的经营规模、经营范围、经营地点、侵权行为的性质等因素，依法确定：旺达公司赔偿江中公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计200000元。

奇宝公司对上述责任承担连带赔偿责任综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（六）项、第六十三条及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告徐州旺达农副产品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告江西江中食疗科技有限公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权商品的行为。

二、被告宁波奇宝食品有限公司立即停止加工侵犯原告江西江中食疗科技有限公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权商品的行为。

三、被告徐州旺达农副产品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计人民币200000元。

四、被告宁波奇宝食品有限公司对上述第三项付款义务承担连带赔偿责任。

五、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费5800元，由被告徐州旺达农副产品有限公司、宁波奇宝食品有限公司负担5000元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担800元。

如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。

江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；

帐号：10×××75。