北京市第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)京01刑终280号 原公诉机关北京市海淀区人民检察院。

上诉人(原审被告人)孙广春，男，48岁(1971年1月9日出生)，汉族，出生地河南省固始县，初中文化，无业，住河南省固始县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年7月24日被羁押，同年8月31日被逮捕。

现羁押在北京市海淀区看守所。

辩护人董艳国，北京市汉卓律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)刘玉芝，女，50岁(1969年4月11日出生)，汉族，出生地河南省固始县，初中文化，无业，住河南省固始县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年7月24日被羁押，同年8月31日被取保候审。

原审被告人刘孝山，男，44岁(1974年10月27日出生)，出生地河南省固始县，小学文化，无业，住河南省固始县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年7月24日被羁押，同年8月31日被取保候审。

北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人孙广春、刘玉芝、刘孝山犯假冒注册商标罪一案，于2019年2月15日作出(2018)京0108刑初2485号刑事判决。

原审被告人孙广春、刘玉芝不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人孙广春、刘玉芝以及原审被告人刘孝山，核实有关证据，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

北京市海淀区人民法院经审理查明：被告人孙广春自2017年7月起，伙同被告人刘玉芝在其租住的本市海淀区碧桐园小区9号楼1单元404号房间内以收购空瓶进行清洗后灌装低档白酒等方式制作假冒的贵州茅台飞天牌53度白酒，并通过网络对外销售，销售金额共计人民币1596277元。

被告人刘孝山自2018年5月起参与制作、销售上述假酒，参与销售金额共计人民币139371元。

2018年7月24日，孙广春、刘玉芝、刘孝山在上述地点被公安机关抓获，公安机关当场起获带有贵州茅台飞天牌标识的53度酒118瓶、带有贵州茅台牌标识的43度白酒12瓶及压盖器、用于网络销售和联系客户的电脑主机、手机等作案工具。

经查，上述起获的白酒均系假冒注册商标的商品，价值共计人民币108126元。

刘玉芝、刘孝山到案后如实供述了上述犯罪事实。

上述事实有经一审法院庭审举证、质证的被告人孙广春、刘玉芝、刘孝山的供述，证人张某、侯某的证言，搜查笔录，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，涉案物品照片，营业执照，商标注册证，商标变更证明，核准续展证明及真伪鉴定证明，德邦物流快递单，银行流水明细，司法鉴定意见书，价格认定结论书，受案登记表，到案经过等证据在案证实。

北京市海淀区人民法院认为，被告人孙广春、刘玉芝、刘孝山未经注册商标所有人许可，合伙在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，其中，孙广春、刘玉芝情节特别严重，刘孝山情节严重，其三人行为均已构成假冒注册商标罪，应予惩处。

孙广春在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。

鉴于刘玉芝、刘孝山在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；

且其二人到案后能如实供认自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，对刘玉芝依法减轻处罚，对刘孝山依法从轻处罚，并对其二人适用缓刑。

综上，对孙广春依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十三条第一款，第六十四条；

对刘玉芝、刘孝山依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十三条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人孙广春犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币五十万元。

二、被告人刘玉芝犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币三十万元。

三、被告人刘孝山犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币六万元。

四、在案扣押起获的假冒注册商标的白酒及作案工具依法予以没收。

上诉人孙广春、刘玉芝对一审判决认定的假冒注册商标行为不持异议，上诉理由是一审法院认定的犯罪数额有误，请求二审法院予以改判。

上诉人孙广春的辩护人同意孙广春的意见，另认为针对在案查扣的茅台酒所作鉴定主体、内容、检材来源均不符合法律规定；

交易明细、物流单据属于电子数据，取证程序不符合法律规定；

案件应认定为单位犯罪；

孙广春的犯罪情节未达到特别严重情形。

二审审理期间，上诉人孙广春及其辩护人，上诉人刘玉芝、原审被告人刘孝山均未向法庭提交新证据。

经二审审理查明的事实、证据与一审相同。

一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。

对于上诉人孙广春及其辩护人、上诉人刘玉芝所提一审法院认定犯罪数额有误的上诉理由及辩护意见，经查，经一审法院庭审举证质证的孙广春、刘玉芝、刘孝山的供述，证人张某、侯某的证言，德邦物流快递单，银行流水明细，司法鉴定意见书等证据可以证实，孙广春等人通过网络平台发布售酒广告，使用德邦物流快递向客户出售自行灌装的假冒贵州茅台飞天牌53度白酒，后德邦物流公司将代收的货款转账至刘玉芝银行账户的事实，孙广春、刘玉芝、刘孝山的短信息、微信聊天记录可以证实孙广春等人曾以每箱4330元至5388元不等的价格对外销售假冒的贵州茅台飞天牌53度白酒。

一审法院从发货快递单中挑出符合假茅台酒的品种、价格、数量等特征的快递单进行销售数额认定，把不符合假茅台酒特征的快递单均予以扣除，将交易成功的、托运人为“刘玉芝”、托运物品均为“酒”及代收货款单价符合上述价格范围的货物作为认定依据，该标准客观有据，上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见缺乏事实依据和证据支持，本院不予采纳。

对于上诉人孙广春的辩护人针对鉴定结论及部分证据提取程序所提辩护意见，经查：经一审法院庭审举证、质证的鉴定意见、书证均系公安机关依职权调取，取证程序符合我国刑事诉讼法及相关司法解释的规定，且与在案其他证据所证内容相互印证，能够作为认定案件事实的依据，辩护人的相关辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。

对于上诉人孙广春的辩护人所提本案应认定为单位犯罪的辩护意见，经查：在案证据证明，孙广春、刘玉芝以个人名义通过网络销售假冒的贵州茅台飞天酒，并以个人账户接收赃款，其行为不符合单位犯罪的认定要求，相关辩护意见缺乏事实依据与法律支持，本院不予采纳。

对于上诉人孙广春的辩护人所提孙广春的假冒注册商标行为未达到情节特别严重情形的辩护意见，经查：一审法院根据在案证据查明的非法经营数额在刑法及相关司法解释所规定的应当认定“情节特别严重”的幅度之内，辩护人的相关辩护意见于法无据，本院不予采纳。

本院认为，上诉人孙广春、刘玉芝、原审被告人刘孝山未经注册商标所有人许可，合伙在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，其中，孙广春、刘玉芝情节特别严重，刘孝山情节严重，其三人行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

孙广春在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。

鉴于刘玉芝、刘孝山在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；

且刘孝山到案后能如实供认自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，对刘玉芝依法减轻处罚，对刘孝山依法从轻处罚。

一审法院根据孙广春、刘玉芝、刘孝山犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。