新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终103号 上诉人（原审被告）：水磨沟区南湖南路宏瑞商行，经营场所：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

经营者：张世宏，男，汉族，1980年7月5日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：彭峰，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川泸州老窖广场。

法定代表人：刘淼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张军，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张康，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人水磨沟区南湖南路宏瑞商行（以下简称宏瑞商行）因与上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初380号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭于2019年4月29日对本案进行审理。

宏瑞商行委托诉讼代理人彭峰及泸州老窖公司委托诉讼代理人张康到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

泸州老窖公司的上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初380号民事判决书第二项，改判宏瑞商行向泸州老窖公司赔偿经济损失及为制止侵权行为发生的合理费用250,000元；

2.本案一、二审诉讼费用由宏瑞商行承担。

事实及理由：泸州老窖公司拥有我国建行最早、连续使用时间最长、保护最完整的1573国宝窖池群，1996年12月经国务院批准成为行业首家全国重点文物保护单位，并先后被国家文物局列入《中国世界文件遗产预备名录》、《中国世界文化遗产预备名单》，并入选全国重点文物保护单位。

“泸州老窖酒传统配制技艺”于2006年5月入选首批“国家级非物质文件遗产名录”，泸州老窖也成为行业首家拥有“双国宝”的企业。

本案中，乌鲁木齐市中级人民法院认定侵权事实成立，但判决数额较低，宏瑞商行经营时间长、规模较大，造成的影响大，且在已经生效的其他判决中判赔的数额远远大于本案判决数额，故请求二审法院支持泸州老窖公司的上诉请求。

针对泸州老窖公司的上诉理由，宏瑞商行辩称，泸州老窖公司的上诉理由不能成立，原审认定宏瑞商行存在侵权行为错误。

宏瑞商行上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初380号民事判决，依法改判驳回被上诉人泸州老窖公司的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人泸州老窖公司承担。

事实及理由：1.被上诉人泸州老窖公司的诉讼请求已超过诉讼时效，应依法予以驳回。

乌鲁木齐市商务局于2016年6月27日扣押侵权产品。

并由泸州老窖公司出具《鉴定证明书》表明其在2016年6月27日即知晓权利受到侵害，该公司于2018年7月提起本案诉讼已超过两年诉讼时效。

2.一审法院采信来源不合法的证据属于程序违法，乌鲁木齐商务局并非查处侵犯注册商标专用权行为的法定主管机关，其出具的《先行登记保存通知书》及泸州老窖公司出具的《鉴定证明书》来源不合法，不能作为证据使用。

3.一审法院认定上诉人销售涉案侵权产品与事实不符。

上诉人宏瑞商行虽然存放了22瓶被控侵权产品，但被上诉人泸州老窖公司并无证据证明上诉人宏瑞商行存在销售行为，在上诉人宏瑞商行已经说明被控侵权产品来源的情况下，不应认定上诉人宏瑞商行存在侵权行为。

请求二审法院依法予以改判。

针对宏瑞商行的上诉理由，泸州老窖公司辩称，1.泸州老窖公司在发现宏瑞商行有销售侵权产品的行为后向乌鲁木齐市商务局进行举报，乌鲁木齐市商务局也依法向宏瑞商行进行查处及处罚，故本案不存在证据不合法的情形。

2.宏瑞商行在其销售场所进行存放酒类产品可以推定其是用于对外进行销售的，其主张未实施侵权行为的上诉理由没有事实依据。

3.本案诉讼时效应当依据新的《中华人民共和国民法总则》予以确定，泸州老窖公司的起诉并未超过法定诉讼时效。

泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1.判令宏瑞商行立即停止侵害泸州老窖公司注册商标专用权的行为；

2.判令宏瑞商行在《中国知识产权报》、《法制日报》两家报纸上登载声明，消除对泸州老窖公司造成的负面影响；

3.判令宏瑞商行赔偿泸州老窖公司经济损失及为制止侵权行为所发生的合理费用250,000元。

一审法院认定事实：泸州老窖公司系第1719161号“国窖”文字商标、第3287443号“国窖1573”文字商标的商标专用权人，依法享有涉案商标的商标专用权且上述商标均在合法有效期限内，上述商标核定使用商品均为第33类，即果酒（含酒精）、烧酒等。

2006年5月20日，国务院国发[2006]18号《国务院关于公布第一批国家级非物质文化遗产名录的通知》中，将“泸州老窖酒酿制技艺”公布于第一批国家级非物质文化遗产名录中。

2006年10月12日，国家工商行政管理总局商标局认定“国窖”商标为驰名商标。

2016年3月16日，中国质量检验协会向泸州老窖公司颁发《证书》，认定其“国窖”、“泸州”为全国白酒行业质量领先品牌。

2016年6月23日，乌鲁木齐市商务局（粮食局）为调查宏瑞商行购进销售酒品未提供随附单的行为，对位于乌鲁木齐市水磨沟区南湖南路西二巷的宏瑞商行店内22瓶“国窖1573”产品采取先行登记保存措施，并委托泸州老窖公司对采取措施的22瓶产品鉴定。

2016年6月27日，泸州老窖公司出具《鉴定证明书》，载明通过对商标、防伪标识、外箱、酒盒进行鉴定，结论为：该酒不是其公司产品。

另查明，位于乌鲁木齐市水磨沟区南湖南路西二巷**的水磨沟区南湖南路宏瑞商行于2015年4月20日注册，经营者为张世宏。

一审法院认为，泸州老窖公司系第1719161号“国窖”文字商标、第3287443号“国窖1573”文字商标的商标专用权人，依法享有涉案商标的商标专用权且上述商标均在合法有效期限内，任何人在经营活动中未经其许可，均不得在相同或类似商品上使用与上述商标相同或近似的标识，否则即构成对泸州老窖公司注册商标专用权的侵害。

现宏瑞商行于店内销售的标识为“国窖1573”的酒类商品，经泸州老窖公司鉴定并非其公司的产品，即宏瑞商行所销售的是侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的商品，其行为已构成侵权，故应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

宏瑞商行陈述称所销售的涉案侵权产品系其朋友存入在店内代为销售，宏瑞商行不知此酒为侵权产品，对此一审法院认为，宏瑞商行的陈述不能作为被诉侵权产品有合法来源的免责事由，同时在销售过程中，由于该批酒类商品无随附单被乌鲁木齐市商务局采取措施，而作为宏瑞商行对酒类商品的销售条件和商品货源应当明知和注意，现宏瑞商行的行为不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，故一审法院对其此项抗辩理由不予采信。

宏瑞商行辩称本案已过诉讼时效，因宏瑞商行的侵权行为于2016年6月被查处，泸州老窖公司亦于此时知道权利被侵害，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》关于诉讼时效为三年的规定及适用原则，泸州老窖公司于2019年6月前主张权利均应受到法律保护，故宏瑞商行关于本案已过诉讼时效的主张，无法律依据，一审法院不予支持。

关于泸州老窖公司主张的赔偿损失金额，因泸州老窖公司未能提供其所受到损失及侵权人所获利益的具体证据，故依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的相关规定，综合考虑涉案商标知名度、本案宏瑞商行侵权行为的情节、范围及侵权产品的销售价格、产品利润、地区经济发展水平等因素酌情予以确定。

对于泸州老窖公司为制止侵权行为支出的合理费用，符合法律规定的，一审法院对其合理部分予以支持，宏瑞商行应当赔偿泸州老窖公司损失的数额酌情确定为100,000元，包含泸州老窖公司支出的相关维权费用。

关于泸州老窖公司要求宏瑞商行在《中国知识产权报》、《法制日报》两家报纸上登载声明，消除对其造成的负面影响的诉讼请求，因一审法院确认的赔偿金额已对泸州老窖公司的损失进行了弥补，加之泸州老窖公司并未提交证据证实宏瑞商行销售侵权产品的行为对其商业信誉造成严重的或大范围的损害，故一审法院对其此项诉讼请求不予支持。

综上，遂判决：一、水磨沟区南湖南路宏瑞商行（经营者：张世宏）于本判决生效之日起立即停止侵害泸州老窖股份有限公司第1719161号“国窖”文字商标、第3287443号“国窖1573”文字商标的商标专用权行为；

二、水磨沟区南湖南路宏瑞商行（经营者：张世宏）赔偿泸州老窖股份有限公司经济损失100,000元（含泸州老窖股份有限公司为制止侵权行为支出的合理费用）；

三、驳回泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院依法对一审查明事实中双方无争议部分予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.泸州老窖公司的起诉是否已超过法律规定的诉讼时效；

2.宏瑞商行是否存在侵害泸州老窖公司所享有的商标权的行为；

3.若存在侵权行为，一审确定的赔偿数额是否恰当。

关于第一个争议焦点。

《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条与《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于诉讼时效的规定均为权利人知道或应当知道权利受到损害起两年，可见该司法解释仅是重复了《中华人民共和国民法通则》对诉讼时效的规定，而非重新规定诉讼时效。

因此在《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条已被《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条替代的情况下，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定的两年诉讼时效同样也被《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效所代替。

根据《中华人民共和国民法总则》有关诉讼时效的相关规定，泸州老窖公司可以在其知晓权利被侵害起三年内进行起诉，故泸州老窖公司在2018年7月提起本案诉讼并未超过法定诉讼时效。

宏瑞商行主张本案已超过法律规定诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于第二个争议焦点。

宏瑞商行主张一审期间泸州老窖公司提交的《先行登记保存通知书》及《鉴定证明书》其证据来源不合法，且不能作为认定宏瑞商行侵权的依据。

对此问题，本院认为：乌鲁木齐市商务局作为政府职能部门，其工作内容包括对市场上的酒类流通进行行业监督管理，但针对保护商标专用权和查处商标侵权行为并非乌鲁木齐市商务局依法所享有的职权范围。

本案中，乌鲁木齐市商务局就宏瑞商行购进销售的酒品未提供酒类产品随附单的行为进行查处，并出具《先行登记保存通知书》，该行政行为仅证明乌鲁木齐市商务局针对宏瑞商行未通过合法途径购进销售商品的行为依法进行行政处罚，并无法证明其销售的案涉商品系侵权产品。

依据民事诉讼证据规则中“谁主张，谁举证”的原则，泸州老窖公司仍应就其主张的宏瑞商行侵权行为承担进一步的举证责任。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

…”依据该法律规定，对于认定被控侵权产品是否构成商标侵权，人民法院应当将被控侵权产品与享有合法商标权的产品当庭进行拆封，并就二者装潢、外观、商标造型等因素进行综合比较来认定涉案产品是否构成商标侵权。

本案中，被控侵权产品被乌鲁木齐市商务局依法扣押后，虽经泸州老窖公司鉴定并出具的《鉴定证明书》，确定案涉商品在商标、防伪标志、外箱、酒盒四部分与其本公司生产的产品存在不同，但该《鉴定证明书》中于鉴定方式、鉴定过程均无明确表述，且比对过程亦无详细记录，在该《鉴定证明书》未经宏瑞商行确认的情况下，该份证据从本质上来说属于由泸州老窖公司单方出具的单一证据。

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条有关“单一证据审核认定规则”的规定，本案审理过程中，因泸州老窖公司未能提供其他证据进一步证明其所出具的《鉴定证明书》内容真实，故仅凭《鉴定证明是》尚不足以证明宏瑞商行存在侵害泸州老窖公司商标权的行为。

一审法院在未对实物进行对比的情况下仅依据该《鉴定证明书》内容认定宏瑞商行构成侵权依据不足。

宏瑞商行主张原审认定证据错误的上诉理由成立，本院依法予以纠正。

关于第三个争议焦点。

如前所述，宏瑞商行并未存在侵犯泸州老窖公司所享有的商标专有权的行为，原审判令其承担赔偿责任不妥，本院依法予以纠正。

综上所述，宏瑞商行的上诉请求成立，本院予以支持。

原审认定事实错误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初380号民事判决；

二、驳回泸州老窖股份有限公司的诉讼请求。

本案一、二审案件受理费11,200元，由泸州老窖股份有限公司负担。

本判决为终审判决。