中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）最高法民申5822号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海巴克斯酒业有限公司。

住所地：上海市浦东新区新场镇新沃路******。

法定代表人：林丽莺，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：冯正慧，山东成思律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：平湖市当湖街道鸿发超市。

。

住所地：浙江省平湖市当湖街道霓虹村乍王公路** 经营者：胡泽鸿，男，1987年5月22日出生，汉族，住贵州省织金县。

再审申请人上海巴克斯酒业有限公司（以下简称巴克斯公司）因与被申请人平湖市当湖街道鸿发超市（以下简称鸿发超市）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2017）浙民终376号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

巴克斯公司申请再审称，1.一审、二审法院认可侵权商品系被申请人合法取得的事实缺乏证据证明。

两审判决仅仅根据被申请人在一审中提供的第0014820送货单，即认可被申请人销售的侵犯再审申请人商标专用权的商品具有合法来源这一基本事实，缺乏证据证明。

2.二审判决采用未经质证的证据作为定案依据，严重侵害了再审申请人的诉权。

一审法院的调查笔录从未在一审中出现，且未经原、被告双方质证，不能作为认定案件事实的依据。

3.被申请人提出合理来源的抗辩前提不存在。

合法来源抗辩只有在销售者主观上不知道其销售的商品为侵犯注册商标专用权的商品的情况下，才需要进一步考察商品是否有合法来源，是否进行赔偿。

而销售者主观上是否不知道其销售的商品为侵犯注册商标专用权的商品应从两方面进行审查，一是涉案商标的知名程度，二是侵权商品销售者的认知度。

综上，请求提审本案。

本院经审查认为，关于鸿发超市是否知道或应当知道所售商品为侵权商品的问题。

巴克斯公司作为原告，应当积极举证鸿发超市的主观状态。

从实际情况来看，巴克斯公司也有能力进行相应的初步举证。

巴克斯公司在一审期间仅举证了商标的宣传情况和知名度情况，尚不足以证明鸿发超市应知或明知。

巴克斯公司在得知送货单的情况下，可以了解或要求鸿发超市说明进货成本及销售价格，进而举证己方商品的正常销售价格，以证明鸿发超市明知商品间的区别。

另外，巴克斯公司在公证购买侵权产品时，也没有了解鸿发超市是否有正品商品的销售情况，也丧失了举证的时机。

因此，巴克斯公司的举证不能达到使待证事实具有高度可能性的程度。

二审法院在此基础上认定“巴克斯公司仅提交涉案商标知名度较高的证据不能证明鸿发超市知道或应当知道其销售的产品为侵权产品”并无明显不当。

关于合法来源的问题。

鸿发超市提交的送货单所载明的供货商是真实存在的，供货商与鸿发超市间的供货关系也真实存在，巴克斯公司在本案再审审查中予以了认可，并已另行起诉供货商且双方进行了和解。

因此一审法院尽管存在调查笔录的程序瑕疵问题，但鉴于产品来源事实的真实性，一审、二审判决按照小超市进货的交易习惯和日常经验认定送货单的效力并无不当。

综上，巴克斯公司主张的申请再审理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回上海巴克斯酒业有限公司的再审申请。