山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1173号上诉人（原审被告）：山东酷田食品有限公司，住所地山东省聊城市高新区聊牛路与中华路口向西一百五十米路南。

法定代表人：刘庆龙，总经理。

委托诉讼代理人：孟宪强，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡兵杰，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，董事长。

委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

上诉人山东酷田食品有限公司（以下简称酷田公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养某司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初64号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

酷田公司上诉请求：撤销一审判决，与本案有关的费用由养某司承担。

事实和理由：1.酷田公司系在食品展览会上为本公司新产品作广告宣传活动，并非一审法院认定的在该展位展销涉案被控侵权产品，该行为并不构成不正当竞争，其中“六个淳臻核桃”产品仅仅生产了十余件，用于展销会展览，并未投入市场量产，也未通过该产品获取任何利益，一审判决酷田公司赔偿15万元于法无据。

2.酷田公司生产的“六个淳臻核桃”核桃露产品罐体上有明显的“六个淳臻”商标标识，和养某司的“六个核桃”商标从字体、字数来看有较大差别，且传统烘焙工艺字体下面有人物熬制核桃乳画面。

核桃露是对于核桃饮品的统称，养某司对于核桃露没有专用权，被控侵权的“核桃露”产品，罐体有明显的“酷田”商标，该商标和养某司的“养元”商标有较大差异，且核桃露字体及排列、字数、字体大小均和养某司“六个核桃”产品有明显差别。

养某司产品罐体装潢上核桃乳液已经从核桃中流出，而酷田公司产品罐体装潢上的乳液并没有流出。

以上情形均和养某司产品的装潢具有明显的差异，不会混淆社会大众的一般认知。

核桃对大脑有益是一个基本社会常识，酷田公司产品罐体上“核桃有益健脑”宣传语并没有侵犯养某司“经常用脑多喝六个核桃”的宣传语，且二者的宣传语装潢也具有较大差别。

3.酷田公司不存在侵权的故意，两款被控侵权产品经过展销会展示后，发现不具备市场竞争力，未再进行生产，也不存在后续侵权行为。

养某司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回酷田公司的上诉请求。

养某司向一审法院提出诉讼请求：1.判令酷田公司立即停止生产、销售侵犯养某司“六个核桃”注册商标专用权的产品的行为；

2.判令酷田公司立即停止在其生产、销售的产品包装上使用与养某司产品相似装潢的不正当竞争行为；

3.判令酷田公司赔偿养某司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计20万元；

4.判令酷田公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：养某司系“六个核桃”核桃饮料生产商，经国家工商总局商标局核准注册第5127315号“六个核桃”商标，有效期为2009年6月28日至2019年6月27日，核定使用商品为第32类：无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶。

经国家工商总局商标局核准注册第10833322号“六个核桃”商标，有效期为2013年11月7日至2023年11月6日，核定使用商品为第32类：植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、豆类饮料、水（饮料）。

自2010年起养某司先后在中央电视台等多家媒体对“六个核桃”产品进行了广告宣传。

2012年11月30日，河北省工商行政管理局在《中国工商报》上发布公告称养某司生产的“六个核桃”核桃乳饮品是该省知名商品。

2015年6月5日，国家工商总局商标局认定养某司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。

六个核桃商标在市场上享有较高知名度，为广大消费者所知悉，“六个核桃”核桃乳饮品已被认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的装潢受法律保护。

同时，养某司产品还获得“消费者信赖的知名品牌”等称号；

养某司获得河北省农业产业化重点龙头企业等荣誉。

2013年12月12日，养某司将《核桃壶》美术作品在河北省版权局登记并获作品登记证书；

2014年12月5日，养某司将《蓝罐奶花蓝飘带图》美术作品在河北省版权局登记并获作品登记证书。

作品登记证书显示《核桃壶》首次发表时间为2010年6月24日，《蓝罐奶花蓝飘带图》首次发表时间为2012年2月1日。

养某司主张，其要求保护的第5127315号和第10833322号“六个核桃”商标，商标设计特征为：商标系“六个核桃”四字纵向排列组成的文字商标，两个商标在字体上有差别。

养某司主张的“六个核桃”牌核桃乳产品的装潢特点为：“六个核桃”的罐体以蓝白为主色调，罐体上部和下部均用蓝色环形装饰，主视图为渐变蓝色组成的卷轴状条幅，条幅中间用白色字体书写“六个核桃”四字，条幅右侧标注品名，左侧使用“经常用脑多喝六个核桃”宣传语，宣传语中用红色及曲线突出标识“脑”字，条幅下部以核桃浸泡在白色乳液中图样为背景，使用了美术作品《核桃壶》等，罐体另一面为配料、营养成分、生产商信息、条形码等。

2017年8月29日9时23分，山东省潍坊市寒亭公证处公证员王某与公证人员刘某、养某司的代理人冯爽、参与人玄琮来到位于潍坊市潍城区的鲁台会展中心“2017山东（潍坊）秋季糖酒会食品展览会”现场A06展位，展位上方有酷田公司字样，冯爽以普通消费者身份向酷田公司销售人员索要“六个淳臻核桃”“核桃露”饮品各一瓶，并从展位取得酷田公司区域经理刘平的名片一张。

展品带回公证处后，公证人员刘某对其外观进行拍照四张，密封措施后又拍照三张，经密封的展品，由申请人的代理人冯爽带走保存。

当庭开启封存产品，内有“六个淳臻核桃”和“核桃露”饮品各一罐，产品上标注的生产许可证、制造商、电话、地址等信息与酷田公司相关信息相同。

酷田公司对此无异议。

养某司为本案维权，支出律师代理费6000元，公证费用1500元。

酷田公司成立于2015年3月19日，注册资本300万元，经营范围为饮料生产、制作销售项目的筹建（筹建期2015年3月19日至2015年9月19日，未取得经营许可，筹建期间不得开展经营活动）。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、酷田公司是否有侵害养某司第10833322号和第5127315号“六个核桃”文字商标专用权的事实和行为；

二、酷田公司产品的装潢是否对养某司“六个核桃”核桃乳产品构成不正当竞争；

三、若酷田公司侵权行为成立，赔偿数额的确定问题。

关于争议焦点一，一审法院认为，养某司系第5127315号和第10833322号“六个核桃”注册商标的专用权人，且上述商标均处于有效期内，其商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项之规定，未经注册商标权利人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标并容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与养某司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与养某司注册商标的商品有特定的联系。

本案中，酷田公司核桃露产品上在显著位置竖排使用的“六个淳臻核桃”文字标识，与养某司使用在核桃乳产品上的涉案“六个核桃”文字商标，构成相近似标识，极易导致混淆，侵犯了养某司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于争议焦点二，一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的，是不正当竞争行为。

本案中，养某司作为“六个核桃”核桃饮料生产商，主张保护其“六个核桃”核桃乳特有的装潢，应首先认定该商品是否是“一定影响”的产品，再认定其装潢是否具有区别商品来源的显著特征。

本案中，养某司成立于1997年，是一家规模较大的蛋白饮料生产厂家。

2009年，养某司即在第32类核定使用商品上取得“六个核桃”注册商标专用权；

“六个核桃”核桃饮料产品销售区域较广；

自2010年以来，养某司的“六个核桃”核桃饮料被河北工商行政管理局认定为知名商品，被国家工商总局商标局批复认定“六个核桃”为驰名商标。

同时还获得“消费者信赖的知名品牌”等称号，养某司还获得河北省农业产业化重点龙头企业等荣誉。

综上，一审法院认为，养某司的“六个核桃”核桃乳饮料作为日常消费品已为相关消费者所知悉，具有较高的知名度，应当认定为在全国有一定影响的商品。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法规定的“特有的名称、包装、装潢”。

养某司的“六个核桃”核桃乳饮料包装以蓝色和白色为基本色调，突出蓝色，色彩明亮，包装上的蓝色飘带、内有白色“六个核桃”大字的蓝色卷轴，使用了美术作品《核桃壶》，视觉效果突出、设计独特、特点显著，对消费者具有较强的吸引力，经过多年使用，相关公众已将使用该装潢的产品与养某司联系起来，具有区别商品来源的作用，故一审法院认定，上述装潢系养某司“六个核桃”核桃饮料特有的装潢。

被控侵权产品与养某司的产品为相同商品，将被控侵权产品与养某司的“六个核桃”核桃乳的装潢进行比较，可以发现，被控侵权产品与养某司“六个核桃”核桃饮料的装潢在总体设计、色彩选择、颜色搭配、构图、文字图案、各部分结构比例、局部的着重标注上基本相同。

养某司产品装潢与被控产品装潢虽在商品名称、宣传语、字体等方面存在不同，但从整体上看两者十分相似，足以造成混淆。

因此，被控侵权产品使用了与养某司“六个核桃”核桃饮料特有装潢近似的装潢，侵犯了养某司具有一定影响的商品特有的装潢，构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的的责任。

关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题若干问题的解释》第十七条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

确定反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

本案中，由于养某司的实际损失及酷田公司的侵权获利均无法确定，一审法院根据养某司商标的知名度、产品的性质和知名度、酷田公司的主观过错程度、侵权行为的情节、养某司合理维权开支等因素，酌情确定赔偿数额为15万元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，一审法院判决：一、酷田公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵害养某司第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标专用权产品的行为；

立即停止在其生产、销售的产品包装上使用与养某司“六个核桃”核桃乳饮料产品相近似装潢的不正当竞争行为；

二、酷田公司于判决生效之日起十日内赔偿养某司经济损失及维权合理支出共计15万元；

三、驳回养某司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由养某司负担538元，酷田公司负担3762元。

二审中双方当事人均没有提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题为：1.酷田公司是否侵害养某司商标权；

2.酷田公司是否构成不正当竞争；

3.一审判决的赔偿数额是否适当。

关于酷田公司是否侵害养某司商标权的问题，本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经注册商标权利人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，酷田公司的被控侵权商品为核桃露饮品，与涉案商标核定使用商品类别相同。

酷田公司在其核桃露产品上使用的“六个淳臻核桃”文字标识，与养某司主张保护的两个“六个核桃”文字商标相比，均含有“六个核桃”字样，且竖排使用在产品的显著位置，在养某司提供的证据能够证明其“六个核桃”商标具有较高的知名度的情况下，酷田公司的该使用行为容易造成相关公众的混淆误认，将被控侵权商品误认为养某司的商品或误认为酷田公司与养某司存在关联关系。

故酷田公司在与涉案商标核准注册类别相同的商品上使用了与涉案商标近似的标识，侵害了养某司的涉案注册商标专用权。

关于酷田公司是否构成不正当竞争的问题。

本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的，是不正当竞争行为。

根据该规定，构成不正当竞争行为，需要满足“擅自使用”和“使用的装潢与他人有一定影响的装潢相同或近似”两个条件。

酷田公司认为其仅是广告宣传，并未进行实际销售，且使用的装潢与养某司商品的装潢不同。

对此，本院认为，将被控侵权商品的包装装潢与养某司商品包装装潢进行比对，以相关公众的一般注意力为标准，两者在罐体的颜色、图案文字的位置、组合以及文字的排列、商标的标注等方面基本一致，也即两者不论在整体构造、颜色搭配、要素组合还是各组成要素的位置、细节的处理等方面，在视觉效果上构成近似。

酷田公司未经养某司许可，在展销活动中，通过展览的方式推广使用与养某司有一定影响的包装装潢相近似的包装装潢的商品的行为，属于擅自使用与他人有一定影响的商品的装潢近似的标识。

因此，一审法院认定酷田公司构成不正当竞争并无不当。

关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；

确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因养某司的实际损失及酷田公司的侵权获利均无法确定，一审法院根据养某司商标的知名度、产品的性质和知名度、酷田公司的主观过错程度、侵权行为的情节、养某司合理维权开支等因素，酌情确定赔偿数额为15万元并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人山东酷田食品有限公司负担。

本判决为终审判决。