河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终76号上诉人（原审原告）：福建安井食品股份有限公司，住所地福建省厦门市海沧区新阳路**。

法定代表人：刘鸣鸣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈晓菊，福建力华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭静洁，福建力华律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：河南省正福食品有限公司，住所，住所地河南省正阳县产业集聚区食品工业园区div>法定代表人：王新民，该公司经理。

委托诉讼代理人：王新春，河南燕小成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑州市惠济区中原物流港宏源水产商行，经营场所河南省郑州市惠济区中原物流港**楼****。

经营者：李小灿，女，汉族，1974年1月10日出生，住河南省郑州市惠济区。

委托诉讼代理人：韦博伦，金博大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘佳希，金博大律师事务所律师。

上诉人福建安井食品股份有限公司（以下简称安井公司）因与被上诉人河南省正福食品有限公司（以下简称正福公司）、郑州市惠济区中原物流港宏源水产商行（以下简称宏源商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院(2018)豫01民初1952号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人安井公司的委托诉讼代理人陈晓菊，被上诉人正福公司委托诉讼代理人王新春及宏源商行的委托诉讼代理人韦博伦、刘佳希，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

安井公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持安井公司一审诉讼请求；

2.一、二审案件诉讼费由宏源商行、正福公司负担。

事实和理由：一、被诉侵权产品的外观与涉案专利的外观设计并无明显区别，构成近似，一审判决认定被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围缺乏依据。

涉案专利为一长方形包装袋，主视图上部为黄边绿色类梯形图案，图案中部为商品商标；

中部为产品名称，背景为白色长方形，名称右下方标注广告语为飘带状；

下部为长方形黄绿格子图案，袋体的其余部分呈现透明状。

被诉侵权产品上部为黄边绿色类梯形图案，图案中部为产品商标；

中部为产品名称，背景为白色长方形，名称右下方标注广告语为飘带状；

下部为黄绿格子图案，袋体其余部分呈现透明状。

被诉侵权产品的形状、图案、图案排布、色彩组合等均与涉案专利相同，仅仅在产品名称、大小等非主要识别部分存在细微区别，两者构成近似设计。

二、正福公司、宏源商行作为被诉侵权产品的制造商、销售商，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

正福公司辩称，一、涉案产品包装袋未落入涉案外观专利保护范围。

1.被诉侵权产品包装袋是圆形汇润商标，而安井公司的产品包装袋是扇形的安井商标；

2.被诉侵权产品包装袋右上角有清真字样，而安井公司的产品包装袋右上角是空白；

3.被诉侵权产品包装袋上显示是速冻食品，肉糜类制品并有火锅字样，而安井公司产品的包装袋是小鱼丸爆汁字样；

4.被诉侵权产品的包装袋背面分左右两块的产品标识，而安井公司产品无此标识。

二、正福公司是在自己生产产品包装袋经验的基础上，委托生产商生产的食品包装袋，并未参考安井公司的包装袋。

正福公司作为合法的食品生产企业对自己生产的产品负有全面责任，不应承担本案被诉侵权责任。

宏源商行辩称，一、被诉侵权产品包装袋外观设计与涉案外观专利存在显著区别，二者既不相同也不相似，原审认定被诉侵权产品包装袋外观设计未落入涉案专利保护范围正确。

1.被诉侵权产品包装袋外观设计与涉案专利顶端装饰性图案及所占整体面积比例不同；

2.被诉侵权产品包装袋外观设计与涉案专利正面图案内容及所占整体面积比例不同；

3.被诉侵权产品包装袋外观设计与涉案专利背面透明部分的分布方式不同；

4.被诉侵权产品包装袋外观设计与涉案专利两者商标、文字均不相同。

二、被诉侵权产品由宏源商行从正福公司支付合理对价后购买所得，来源合法，宏源商行不应承担赔偿责任。

1.正福公司具备食品加工、销售资格；

2.宏源商行无法知悉市场上所有同类产品外观设计专利权的具体信息，亦无法判断是否侵权，不应承担任何侵权赔偿责任。

安井公司向一审法院起诉请求：1.请求判令宏源商行立即停止销售侵犯安井公司ＺＬ20103060××××.3的“包装袋（爆汁）”外观设计专利权的产品；

2.请求判令正福公司立即停止生产、销售侵犯安井公司ＺＬ20103060××××.3的“包装袋（爆汁）”外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品包装；

3.判令宏源商行、正福公司连带赔偿安井公司经济损失人民币10万元（含安井公司为制止侵权行为所支付的合理费用）；

4.本案的全部诉讼费用由宏源商行、正福公司承担。

一审法院认定事实：张清苗设计的“包装袋（爆汁）”于2010年11月10日向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2011年5月11日予以授权公告，专利号为ＺＬ20103060××××.3，专利权人为厦门华顺民生食品有限公司。

2012年10月9日，国家知识产权局准予变更专利权人为安井公司。

2017年10月26日，新华国际知识产权（厦门）事务有限公司交纳了本专利年费1200元，该专利处于有效法律状态。

该外观设计专利为二幅图片，简要说明载明：1.本外观设计产品的名称为包装袋（爆汁）；

2.本外观设计产品用于装食品的袋子；

3.本外观设计的设计要点在于图案设计；

4.最能表明本外观设计要点的图片为主视图；

5.省略其他视图；

6.图中所示A为透明部分。

2018年3月25日，安井公司的委托代理人陈晓菊到福建省厦门市开元公证处申请保全证据公证。

次日，陈晓菊与公证员及公证处工作人员一同来到位于河南省郑州市绿源路的“中原水产物流港”14号楼1楼的“宏源商行”，该商铺悬挂的营业执照为“郑州市惠济区中原物流港宏源水产商行”。

在公证员的监督下，陈晓菊在该商铺内购买了五袋速冻食品，共支付人民币97元，并取得宏源商行销售单一张，所购物品及票据原件由公证人员保管。

陈晓菊对商铺外观、所购物品进行了拍照，取得照片十八张。

公证人员对所购物品、票据原件进行密封后拍照，密封后的物品交由陈晓菊保管。

厦门市开元公证处出具（2018）闽厦开证内字第379号公证书对上述过程予以证实。

封存实物由安井公司提交法庭。

经一审法院当庭拆封，封存物品为“汇润欠叶豆腐”、“汇润鱼豆腐”、“汇润桂花肠”、“汇润撒尿肉丸”、“汇润包心鱼丸”各一袋。

五袋产品除产品名称不同外，包装相同。

安井公司为证明其维权的合理开支，提供了厦门开元公证处出具的发票一张，显示对应“（2018）闽厦开证内字第379-381号公证书”的公证费8000元；

福建力华律师事务所出具的律师服务费发票，计15000元；

航空运输电子客票行程单三张，共计3150元。

2017年10月10日，正福公司与宏源商行签订《经销合同》，正福公司授权宏源商行为河南省总代理，合同期限自2017年10月10日至2018年10月9日止。

正福公司认可宏源商行销售的涉案产品系其公司生产、销售。

一审法院另查明：1.郑州市惠济区中原物流港宏源水产商行经营性质为个体工商户，成立于2014年10月21日，经营范围为预包装食品、水产冻品、禽类冻品批发、零售；

2.河南省正福食品有限公司经营类型为有限责任公司，成立于2013年4月10日，经营范围为食品加工、销售，注册资本500万元。

一审法院认为，安井公司对ＺＬ20103060××××.3号“包装袋（爆汁）”依法享有外观设计专利权，并在专利有效期内按时交纳了年费，该专利权应受法律保护。

任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

经比对，被诉侵权产品的包装袋与安井公司ＺＬ20103060××××.3号“包装袋（爆汁）”的相同之处在于包装袋正面的透明设计以及包装袋底部的小方格图案；

不同之处在于：1.包装袋正面顶端装饰性图案及所占整体面积比例不同；

2.包装袋正面图案内容及所占整体面积比例不同；

3.包装袋背面透明部分的分布方式不同；

4.两者商标、文字均不相同。

整体观察，虽然两者均以透明方式进行设计，配以小方格图案进行装饰，但透明设计属于食品类产品包装袋的通常设计，而装饰性小方格图案对整体设计影响较小，两者存在显而易见的区别，被诉侵权产品包装袋外观设计没有落入涉案专利的保护范围，没有侵害安井公司ＺＬ20103060××××.3“包装袋（爆汁）”外观设计专利权。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条，判决驳回安井公司的诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由安井公司负担。

二审期间，安井公司提交涉案外观设计专利权评价报告作为新证据，拟证明其外观设计专利权的权利状态稳定且与现有设计存在显著区别。

宏源商行质证对该证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为该证据不能说明透明包装袋的设计在专利申请之前并不存在，也不能说明涉案外观设计专利与现有设计存在显著区别。

被诉侵权产品外观与涉案专利既不相同也不相似，差异显著，不会造成消费者施以一般注意力的误认，被诉侵权产品未落入涉案外观专利的保护范围。

正福公司对安井公司提交证据的真实性没有异议，对其证明内容有异议，认为评价报告显示的图片与正福公司生产的产品的包装袋具有很大的差异，能明显区别两种产品，一般消费者能够明显看出二者区别，正福公司并未侵犯安井公司外观设计专利权。

对于安井公司提交的新证据，本院认定如下：因当事人对专利权评价报告的真实性均无异议，本院予以确认。

专利权评价报告初步结论显示安井公司ＺＬ20103060××××.3号“包装袋（爆汁）外观设计专利符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定,未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷”。

该评价结论并非本案判定被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的直接依据。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：宏源商行、正福公司的行为是否侵犯了安井公司的涉案外观设计专利权；

若构成侵权，侵权责任如何承担。

本院认为，安井公司对ＺＬ20103060××××.3号“包装袋（爆汁）”依法享有的外观设计专利权受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上,采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时,应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征,以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

安井公司ＺＬ20103060××××.3号外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，最能表现其设计要点在于图片的主视图，最能体现该外观设计要点的是图案设计。

本案被诉侵权产品的包装袋与安井公司ＺＬ20103060××××.3号“包装袋（爆汁）”主要比对的设计要点为：1.包装袋正面顶端装饰性图案及所占整体面积比例；

2.包装袋正面图案内容及所占整体面积比例；

3.包装袋背面透明部分的分布方式；

4.包装袋上注明的生产厂家商标等文字信息。

经比对被诉侵权产品的包装袋正面与安井公司外观专利主视图设计要点，二者在装饰性图案的形状、大小、图形结构、文字内容、所占整体面积比例以及标注的生产厂家商标等要素均不相同，足以产生二者整体视觉效果上的实质性差异。

虽然被诉侵权产品与涉案专利外观设计均布有透明设计，由于食品外包装袋的透明设计用于消费者识别包装食品的外观和形状，属于食品类产品包装袋的通常设计，不足以使一般消费者对安井公司的产品产生独立于其他生产厂家产品的判断。

被诉侵权产品与涉案专利外观设计在整体视觉效果上差异明显，足以对产品外观设计的整体视觉效果产生显著影响。

一审法院根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条关于被诉侵权设计与外观设计专利是否相同之“整体观察、综合判断”原则,认定被诉侵权产品包装未落入涉案外观设计专利权的保护范围并无不当，本院予以维持。

综上，安井公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由福建安井食品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。