浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终714号上诉人（原审被告）：黄玉芳，女，1959年2月4日出生，汉族，住江苏省海门市。

委托诉讼代理人：徐雄鹰，江苏洲际英杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张秋，江苏洲际英杰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：德清县檀香斋木业有限公司，住所地浙江省德清县新安镇裕华路183号。

法定代表人：单小伟，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：钱炬雷，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄潇炜，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。

上诉人黄玉芳因与被上诉人德清县檀香斋木业有限公司（以下简称檀香斋公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初2839号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

黄玉芳上诉请求：撤销一审判决，改判驳回檀香斋公司的诉讼请求或发回重审，并由檀香斋公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.香盒表面两端云朵之间几排小孔的设计在生活中普遍可见，专利设计不具有独特性、新颖性，一审法院以被诉侵权产品中有几排小孔的设计即认定黄玉芳侵权不合理。

2.被诉侵权产品系其自己设计并制作而成，且在涉案专利授权公告日之前即已在网上销售，并不侵害檀香斋公司涉案专利权。

3.被诉侵权产品销量较小，销售金额较低，黄玉芳并未获得较高利润，被诉侵权行为亦未造成檀香斋公司损失，故一审法院判赔数额过高。

檀香斋公司未提交答辩意见。

檀香斋公司向一审法院起诉，请求判令黄玉芳：1.立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20153020××××.4的“香盒（5）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存的侵权产品；

2.赔偿檀香斋公司经济损失10万元（含制止侵权所支出的合理费用）；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年6月18日，檀香斋公司向国家知识产权局申请了名为“香盒（5）”的外观设计专利，授权公告日为2015年12月2日，专利号为ＺＬ20153020××××.4，该专利至今有效。

从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计产品的设计要点为产品的图案形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

2016年12月20日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年5月8日，在浙江省德清县公证处公证人员的监督下，檀香斋公司的委托代理人万朝阳操作该公证处的计算机，登录“taobao.com”网站，通过交易快照，显示当日在黄玉芳经营的店铺“麒麟红木香薰盒”中购买了被诉侵权产品1件，支付210元。

该被诉侵权产品销售链接页面显示，被诉侵权产品单价210元，累计评论3，交易成功0，库存显示为94件，掌柜为黄玉芳2006。

同年5月12日，该公证处公证人员在该公证处监督万朝阳领取了上述公证购买的被诉侵权产品包裹，上述包裹现场交由公证员保管，公证员对所涉包裹进行了封存。

封存后的包裹交万朝阳保存。

浙江省德清县公证处对上述过程出具了（2017）浙德证民字第938号公证书。

一审当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，内有铜香炉批发套装、红木香盒卧香炉、祥云立香炉、红木质镂空沉香线香炉、红木香薰盒礼包各一件。

檀香斋公司指控其中的铜香炉批发套装中的香盒侵权。

经一审庭审比对，檀香斋公司主张被诉侵权设计与涉案外观设计专利近似，区别点仅在于两端云朵中间的小孔，被诉侵权设计上为两排，涉案外观设计专利为三排。

一审庭审中，檀香斋公司确认被诉侵权产品链接已经删除。

另查明，檀香斋公司为本案及另一案件共计支出公证费1500元。

一审法院认为，本案中，专利号为ＺＬ20153020××××.4的“香盒（5）”外观设计专利在有效期内，已履行了缴纳专利年费的义务，法律状态稳定，为有效专利，专利权人檀香斋公司的合法权益应受法律保护。

檀香斋公司作为专利权人，依法享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为香盒，属于相同种类产品。

经一审庭审比对，被诉侵权设计与涉案外观设计的区别主要在于：香盒的上表面两端对称的云朵之间的小孔数量，涉案外观设计专利为三排小孔，被诉侵权设计为二排小孔。

对此，该院认为，两者在整体形状、主要设计特征上相一致，上述区别为普通消费者施以一般注意力难以察觉到的细微差异，不足以使两者的整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似。

根据整体观察、综合判断的原则，上述被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，黄玉芳经营的网店内显示主营：红木、香、特价、厂家、香炉、香盒、薰、檀香、线……，并多处表明其为“麒麟红木香熏盒批发”“定制”“厂家特价直销”。

据此，该院认定黄玉芳实施了制造侵权产品的行为。

黄玉芳在其经营的淘宝店铺内展示侵权产品的图片，作出了销售产品的意思表示，实施了许诺销售的侵权行为，并实际销售侵权产品。

黄玉芳的上述行为，侵害了檀香斋公司享有的专利号为ＺＬ20153020××××.4“香盒（5）”的外观设计专利权。

檀香斋公司要求黄玉芳停止侵害并销毁库存的诉讼请求，于法有据，应予支持。

檀香斋公司关于黄玉芳因侵权行为承担赔偿损失的诉讼请求，亦符合法律规定，该院予以支持。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，檀香斋公司未提供有效证据证明其在被侵权期间因被侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，故该院综合考虑各种因素，包括侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时该院注意到以下事实：1.本案所涉专利为外观设计专利，于2015年12月2日公告授权；

2.被诉侵权产品售价为210元，累计评论为3，交易成功为0，库存为94件；

3.檀香斋公司为本案支出了一定的律师费、公证费。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2019年4月15日判决：1.黄玉芳立即停止制造、许诺销售、销售落入檀香斋公司享有的专利号为ＺＬ20153020××××.4“香盒（5）”外观设计专利权保护范围的产品；

2.黄玉芳于判决生效之日起十日内赔偿檀香斋公司经济损失及维权支出的合理费用3万元；

3.驳回檀香斋公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由檀香斋公司负担805元，黄玉芳负担1495元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：黄玉芳的被诉行为是否构成专利侵权；

若侵权成立，一审判决确定的赔偿数额是否合理。

本案中，檀香斋公司的涉案外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，应受法律保护，他人未经檀香斋公司许可均不得实施其专利。

将被诉侵权设计与涉案授权外观设计进行比对，两者均为长方体香盒，香盒表面均刻有两端对称的云朵和条状排列的小孔，图案形状基本相同。

两者的区别仅在于云朵之间的小孔数量有所不同，被诉侵权设计为两排小孔，涉案授权外观设计为三排小孔。

以一般消费者的知识水平和认知能力判断，上述区别属于局部细微差异，对整体视觉效果无实质性影响。

根据“整体观察、综合判断”的比对原则，被诉侵权设计与涉案授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围。

黄玉芳未经许可，以生产经营为目的制造、许诺销售、销售被诉侵权产品，构成对檀香斋公司涉案专利权的侵害，应当依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

黄玉芳虽主张其在涉案专利授权公告日前已经销售被诉侵权产品，但未提供证据予以证明，其相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

对于赔偿数额，由于本案中檀香斋公司因被侵权遭受的损失、黄玉芳因侵权获得的利益以及专利许可使用费的确切数额均难以确定，故一审法院根据专利权的种类、黄玉芳的主观过错、侵权行为的性质、规模、范围和其他侵权情节以及合理维权费用等因素，依照法定赔偿方法确定赔偿数额3万元在合理范围内，应予维持。

综上，黄玉芳的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由黄玉芳负担。

本判决为终审判决。