浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终576号上诉人（原审被告）：台州市路桥金盾机械有限公司，住所地浙江省台州市路桥区蓬街镇水缺头村（浙江肯得股份有限公司隔壁）。

法定代表人：陈仙明，总经理。

委托诉讼代理人：陈勇，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：台州市鑫宝汽摩配件有限公司，住所地浙江省台州市路桥区金清镇南街村。

法定代表人：梁中荣，总经理。

委托诉讼代理人：张技能，浙江晟飚律师事务所律师。

上诉人台州市路桥金盾机械有限公司（以下简称金盾公司）因与被上诉人台州市鑫宝汽摩配件有限公司（以下简称鑫宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初997号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

金盾公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。

事实和理由：1.涉案专利包括三项设计，鑫宝公司未明确其主张哪项设计。

如鑫宝公司主张的是涉案专利设计1，则被诉侵权产品与其相比存在诸多区别，未落入涉案专利权的保护范围。

2.鑫宝公司提交的证据不足以证明金盾公司存在销售被诉侵权产品的行为。

3.一审判决确定的赔偿数额过高。

鑫宝公司辩称，1.金盾公司主张的区别点对整体视觉效果不具有影响，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

2.鑫宝公司提交的证据足以证明金盾公司存在销售被诉侵权产品行为。

3.金盾公司销售被诉侵权产品的时间较长，数量较多，一审判赔7万元不足以弥补鑫宝公司的损失。

请求驳回上诉，维持原判。

鑫宝公司向一审法院起诉，请求判令金盾公司：1.停止制造、销售、许诺销售侵犯鑫宝公司ＺＬ20123040××××.6号外观设计专利权的轮毂产品，销毁用以制造侵权产品的模具；

2.赔偿经济损失20万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：鑫宝公司于2012年8月24日向国家知识产权局申请了名称为“轮毂（复古后轮）”的外观设计专利，同年12月19日获得授权，专利号为ＺＬ20123040××××.6，该专利目前处于有效的法律状态。

专利简要说明记载涉案外观设计的设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片或者照片是设计1立体图，设计1为基本设计。

2018年1月8日，国家知识产权局就该专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年3月16日，鑫宝公司委托代理人向浙江省台州市商都公证处申请保全证据公证，对金盾公司公司官网“zjjindunjx.com”进行公证。

该公证处为此出具（2018）浙台商证民字第430号公证书。

金盾公司官网无被诉侵权产品展示。

本案立案后，鑫宝公司向一审法院提出证据保全申请。

该院于2018年6月26日作出（2018）浙02民初997号民事裁定，并委托浙江省台州市中级人民法院对金盾公司采取证据保全措施，扣押了被诉侵权产品两只。

查封、扣押笔录载明“问：……今日扣押的两只轮毂产品是否你公司生产？

答：是我公司生产的，……只有一百个。

制造模具只有一套在厂里”。

2017年，金盾公司将被诉侵权产品销售给案外人台州市中能摩托车有限公司。

金盾公司厂房照片显示，金盾公司厂房内堆放有被诉侵权产品，产品包装箱上标有金盾公司的公司名称。

一审法院另查明，金盾公司成立于2005年4月25日，经营范围为汽车配件、摩托车配件、助动自行车及配件、水暖管道零件、水泵、阀门、电焊机、发电机及发电机组、内燃机、清洗设备、机械化农业及园艺机具及其配件制造、销售等。

鑫宝公司为本案诉讼支付了公证费、律师费等维权合理费用。

一审法院认为：鑫宝公司系专利号为ＺＬ20123040××××.6，名称为“轮毂（复古后轮）”的外观设计专利权人，其专利权应受法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见和该院查明的事实，本案争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、金盾公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

三、若侵权成立，金盾公司应如何承担法律责任。

关于争议焦点一，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

本案中，涉案专利产品与被诉侵权产品均为轮毂，属于相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

经比对，二者相同点在于：最外圈为圆形轮辋，中心为圆形轮盘，轮辋和轮盘之间设置有均匀分布的方向一致的辐条；

轮辋中间有凹槽，凹槽开设有气门孔；

轮盘中心为圆形通孔，轮盘一侧均匀分布有三个凸柱；

两条辐条之间的空间呈类似花瓣的梯形。

二者不同点在于：辐条数量、两条辐条之间的空间面积以及轮盘侧面突起的形状。

该院认为，从整体视觉效果上看，两者在整体形状、结构以及轮辋、轮盘、辐条、两条辐条间空间的形状、位置、数量等方面均相同或近似，以一般消费者的知识水平与认知能力判断，上述差别不足以将被诉侵权设计与涉案专利区别开来，故被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上不存在实质性差异，应当认定两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二，从查封、扣押笔录记载的金盾公司法定代表人陈仙明的回答内容可以认定金盾公司实施了制造被诉侵权产品的行为，从金盾公司将被诉侵权产品销售给台州市中能摩托车有限公司的事实可以认定金盾公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

至于鑫宝公司所主张的金盾公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为，由于鑫宝公司未提供证据加以证明，故该院对鑫宝公司的该项主张依法不予支持。

关于争议焦点三，金盾公司未经许可，制造、销售与涉案专利近似的产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

鑫宝公司要求金盾公司停止制造、销售侵权产品的诉讼请求，合理合法，予以支持；

因鑫宝公司未能提供证据证明金盾公司许诺销售侵权产品，故该院对鑫宝公司要求金盾公司停止许诺销售侵权产品的诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额问题，因鑫宝公司未提供其因侵权所受到的损失或金盾公司因侵权所获得的利益的确切依据，本案赔偿数额难以根据现有证据确定，且鑫宝公司在一审庭审中主张法定赔偿，故该院依法适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

综合考虑涉案专利的性质、涉案产品类型，金盾公司实施的具体侵权行为，金盾公司厂区内被诉侵权产品的数量，结合金盾公司企业规模及被诉侵权产品的销售情况，该院确定赔偿金额为70000元。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2019年4月8日判决：一、金盾公司立即停止制造、销售侵害鑫宝公司享有的专利号为ＺＬ20123040××××.6、名称为“轮毂（复古后轮）”的外观设计专利权的产品；

二、金盾公司于判决生效后十日内赔偿鑫宝公司经济损失70000元；

三、驳回鑫宝公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费4300元，由鑫宝公司负担1397.5元、金盾公司负担2902.5元。

二审期间，金盾公司提交了以下证据：1.无效宣告请求口头审理通知书；

2.国家知识产权局专利收费收据；

3.金盾公司向国家知识产权局提交的意见陈述书。

以上证据拟证明涉案专利权处于不稳定状态，请求法院等待无效审查结果再行判决。

鑫宝公司对上述证据的真实性均无异议，但认为上述证据非二审新证据，且金盾公司提出的无效宣告理由明显不成立。

鑫宝公司向本院提交了无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利已被维持有效。

金盾公司对该证据的真实性无异议。

本院经审查认为，鑫宝公司提交的证据因双方当事人对真实性均无异议，且与本案有关联，予以认定。

金盾公司提交的证据，因涉案专利权被维持有效，故该证据不能达到其证明目的，本院不予认定。

本院二审查明，国家知识产权局于2019年7月9日作出第40884号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。

本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，综合金盾公司的上诉请求、理由，以及鑫宝公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、金盾公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为；

三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一，涉案专利虽然内含三项设计，但整体外观一致，区别仅在于轮毂里辐条数量的不同，其中涉案专利设计1的辐条数量为15根，设计2为16根，设计3为17根。

将被诉侵权设计与涉案专利相比，两者均整体呈圆环形，从内到外包含轮盘、辐条和轮辋三部分，其中轮盘为圆盘形，中心有空心圆柱形轴孔，盘体内侧至盘体边设有三个相互独立的立柱；

辐条自轮盘伸向轮辋，均向逆时针方向稍稍弯曲，辐条之间的镂空近似花瓣形；

轮辋整体呈环形，外侧面中间具有沿圆周方向的凹陷，形成两个台阶。

鑫宝公司认为两者构成近似设计，金盾公司则认为两者存在以下区别：1.被诉侵权设计的辐条排布方式与涉案专利不同，被诉侵权设计系两根辐条为一个单元，若干个单元圆周列阵排布，相邻单元之间的距离大于同一单元内两根辐条的间距；

涉案专利则为均匀排布。

2.被诉侵权设计的辐条外表面为光滑一体设计；

涉案专利在辐条外设有加强筋，该加强筋自轮盘外圈延伸至轮辋内圈。

3.被诉侵权设计辐条长度与轮毂直径的比例与涉案专利不同，被诉侵权设计约为1：2，涉案专利约为1：3。

4.被诉侵权设计辐条数量为18条，涉案专利设计1为15条，且被诉侵权设计的辐条排布方式决定了辐条数量只能是偶数，而专利设计中辐条数量不受此限制。

5.被诉侵权设计轮盘内三个凸柱的外周为独立结构，涉案专利通过连接筋相连。

对此，本院认为，关于区别点1，被诉侵权设计虽然存在两根辐条成一个单元的设计，但一个单元两根辐条之间的距离和相邻单元之间的距离差距不是非常明显，在被诉侵权设计的辐条同样呈逆时针方向微微弯曲，辐条之间的镂空近似花瓣形的情况下，该区别点对整体视觉效果影响有限。

关于区别点2，被诉侵权设计同样存在加强筋设计，该区别点不能成立。

区别点3、4较为细微，区别点5所占整体产品的比例较小，在两者轮盘、辐条和轮辋的设计基本相同的情况下，对整体视觉效果不具有显著影响。

故根据“整体观察，综合判断”原则，被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点二，鑫宝公司一审提交了其在台州市中能摩托车有限公司厂内拍摄的采购入库单、送货验货单和仓库中被诉侵权产品及其包装箱的照片用以证明金盾公司存在销售被诉侵权产品的行为。

上述仓库的产品图片中有与被诉侵权产品外观一致的产品，产品包装箱上标有金盾公司的公司名称。

台州市中能摩托车有限公司的采购入库单显示供货单位为金盾公司，送货送验单亦显示供货单位为金盾机械。

金盾公司一审无正当理由未到庭参与诉讼，已放弃了对相关证据的质证权利，现其二审主张上述送货送验单非其出具，但未提交其公司的送货送验单等相反证据以推翻上述证据，结合金盾公司二审认可其与台州市中能摩托车有限公司存在贸易往来的事实，一审法院认定金盾公司实施了销售被诉侵权产品的行为并无不当。

关于争议焦点三，本案中鑫宝公司因金盾公司侵权所受到的损失或金盾公司因侵权所获得的利益以及涉案专利许可使用费均难以确定，故本案根据鑫宝公司选择适用法定赔偿。

本院认为，综合考虑以下因素：1.涉案专利系外观设计专利，且被维持有效，具有较高的稳定性，亦有一定的创新性，对于轮毂类产品而言，具有一定的利润贡献率；

2.金盾公司作为生产者，同时实施了销售行为，所承担的损害赔偿责任应高于单纯销售侵权产品的行为人；

3.鑫宝公司为制止侵权支付了律师费、公证费等合理费用，一审法院确定70000元（含合理开支）的赔偿数额并无不当。

综上，金盾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由台州市路桥金盾机械有限公司负担。

本判决为终审判决。