山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1233号上诉人（原审被告）：泰安市泰山区康益药业有限公司，住所地山东省泰安市南关大街富贵园小区沿街门头房103。

法定代表人：马静，经理。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，董事长。

委托诉讼代理人：程旦，安徽昊华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜敏，安徽昊华律师事务所律师。

上诉人泰安市泰山区康益药业有限公司（以下简称康益药业）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院(2018)鲁09民初84号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

康益药业上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回上海家化的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由上海家化负担。

事实和理由：一审法院认定事实错误，判决结果错误。

1.涉案花露水不是康益药业销售。

公证处未在双方当事人见证下封存样品，法院不应认定拆封样品系康益药业销售。

2.涉案产品“六神止痒花露水”是康益药业从具有经营资质的泰安市泰山区隆泰洗化店购进，该店向康益药业提供了其营业执照、进货单，供货人身份证复印件。

特别是在进货单中，商品编号（条码）与涉案产品条码是一致的，进货单据日期与康益药业提供的购货小票时间间隔不长，康益药业有充分的证据证实，涉案产品是由供货商泰安市泰山区隆泰洗化店提供。

康益药业并未以营利为目的故意销售假冒上海家化注册商标权的商品，不构成侵权。

3.康益药业的注册资本只有2万元，一审错误认定康益药业注册资本为20万元。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条等相关规定，一审法院判决康益药业赔偿康益药业经济损失及合理开支10000元无法律依据，判决赔偿的数额过高。

综上,请求二审法院支持康益药业的上诉请求。

上海家化辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

康益药业提供的进货单不是合法凭据，其应提供购销合同及发票方能证明涉案商品的合法来源，并且进货单显示的商品是否是涉案侵权商品无法确定。

康益药业作为药店，较普通超市应尽到更多的注意义务，进货时应查看供货商是否有上海家化的代理资质或授权书，其未予查看。

康益药业的上诉理由不成立。

上海家化向一审法院起诉请求：1.康益药业立即停止侵犯上海家化第1116603号注册商标专用权的行为；

2.康益药业赔偿上海家化经济损失3万元；

3.康益药业赔偿上海家化支付的合理费用4800元；

4.诉讼费用由康益药业负担。

一审法院认定事实：上海家化系第1116603号“六神”注册商标专用权人，核定使用商品第3类花露水等，经续展注册有效期至2027年10月6日。

合肥昌汇和知识产权代理有限公司接受上海家化的授权，于2017年9月1日委托郑宽向安徽省合肥市徽元公证处提出证据保全的申请，2017年9月3日该处公证员陈某1公证员李某1郑宽前往泰安市泰山区南关大街一家门头标有“康益大药店”字样的商店前。

陈雷使用手机对药店外观及店铺位置拍摄照片四张。

商店内有“泰安市泰山区康益药业有限公司”营业执照。

郑宽以消费者的身份购买了“六神止痒花露水”一瓶，并支付15.8元。

该商店出具《泰安市泰山区康益大药店销售凭证》一张。

2017年9月20日，上海家化鉴定人员周明来到安徽省合肥市徽元公证处，在公证员陈某2公证员李某2面前，对上述购买的商品进行鉴定，并出具沪家股产鉴字（Z201709）第20－32号产品鉴别书。

公证处对鉴别商品予以封存，并出具了（2017）皖合元公证字第11405号公证书，合肥昌汇和知识产权代理有限公司支付公证费800元。

经当庭拆封，封存的花露水瓶体正面标有“六神”字样，瓶体背面标有“六神”“上海家化联合股份有限公司”字样。

上海家化提交正品与被控侵权商品进行比对，有以下不同：正品喷头处有一个矩形的形状，而被控侵权商品喷头处是一个简单的圆弧。

康益药业成立于2015年6月23日，系有限责任公司，注册资本20万元，经营范围：药品、食品、医疗器械、日用百货、洗化用品、五金交电、家用电器销售。

一审法院认为，本案的焦点问题是：一、康益药业是否侵犯了上海家化第1116603号“六神”注册商标专用权；

二、康益药业销售的涉案产品是否具有合法来源；

三、康益药业是否应承担上海家化主张的赔偿责任。

关于焦点问题一。

上海家化系第1116603号“六神”注册商标专用权人，且该商标在有效期限内，上海家化有权禁止他人未经其许可擅自在花露水等核定商品上使用该商标。

上海家化提交了安徽省合肥市徽元公证处出具的（2017）皖合元公证字第11405号公证书，对上海家化从康益药业处购买被控侵权花露水的过程进行了公证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

康益药业未提交相反证据推翻公证证明，故对该公证书的证明力予以确认，即康益药业销售了被控侵权花露水。

经上海家化鉴定康益药业销售的花露水非上海家化生产，且经当庭比对，被控侵权花露水与上海家化正品存在明显不同，故可以认定康益药业销售的花露水系假冒上海家化“六神”商标的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为，故康益药业所销售的花露水侵犯了上海家化的上述注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为，因此康益药业销售侵犯上海家化“六神”注册商标专用权的花露水的行为，亦侵犯了上海家化的商标权，康益药业应该立即停止侵权。

关于争议焦点二。

康益药业提交了营业执照复印件一份、进货单一份、转账记录四份、供货商送货人身份证复印件一份，主张其销售的涉案产品具有合法来源。

康益药业提交的进货单并未明确记载系涉案产品，营业执照复印件、转账记录、送货人身份证复印件，也不能证明其与本案存在关联，因此，康益药业对其销售的涉案产品具有合法来源的主张达不到高度可能性的证明标准，一审法院不予支持。

关于焦点问题三。

关于赔偿数额，上海家化未举证证明其因侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，故结合上海家化维权的合理开支、康益药业侵权行为的性质等，一审法院酌定康益药业赔偿上海家化经济损失及合理开支共计10,000元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十八条、第一百一十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、康益药业立即停止销售侵害上海家化第1116603号注册商标专用权的产品的行为；

二、康益药业于一审判决生效之日起十日内赔偿上海家化经济损失及合理开支共计10000元；

三、驳回上海家化的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费420元，由上海家化负担150元，由康益药业负担270元。

二审中，康益药业提交发票及付款凭证各一张，提交商场及互联网店铺销售的六神花露水的价格情况照片打印件三张，用以证明六神花露水的价格随季节变化波动，康益药业销售价格低并不代表商品侵权。

该发票、付款凭证显示泰安市新时代百货有限公司于2019年7月21日销售花露水一瓶，照片显示多家销售商销售花露水的价格情况，但该两证据与本案判断康益药业是否侵犯注册商标专用权无关联，本院不予采信。

本院经审理查明，2017年10月30日，安徽省合肥市徽元公证处作出（2017）皖合元公证字第11405号公证书。

该公证书载明：申请人“申请对其购买涉嫌侵权商品的行为和过程和对购买的商品进行鉴定的过程，进行证据保全”；

“购买行为结束后，所购物品、购物凭证及数码资料有本公证员和公证员李洋收执带回本处保存”；

“二〇一七年九月二十日，申请人的委托代理人郑宽与上海家化联合股份有限公司的鉴定人员周明来到本处，在本公证员和公证员李某2面前，对上述购买的商品进行鉴定。

鉴定完毕后由本公证员和公证员李洋对购买的商品进行加封。

本公证员使用自用手机拍摄鉴定加封现场照片三张。

”另查明，康益药业的注册资本（资金数额）为2万元，而非一审判决认定的20万元。

本院查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有三：1.一审庭审拆封的花露水是否系康益药业销售；

2.若为康益药业销售，康益药业提出的合法来源抗辩能否成立，其应否承担侵犯商标权的赔偿责任；

3.若康益药业应承担赔偿责任，一审判决确定的赔偿数额是否合法。

关于第一个焦点问题。

上海家化为证实康益药业销售了侵权商品，提交公证书证明其主张。

该份公证书公证的内容包括，消费者郑宽在康益药业购买花露水的过程及行为，及鉴定人员对所购花露水进行鉴定的过程。

公证过程中，公证处对郑宽所购花露水予以带回，在鉴定人员鉴定真伪后予以封存，并对鉴定加封的现场拍照三张。

一审庭审拆封的花露水样品与鉴定加封照片的商品外形无异。

上海家化提交的公证书足以证明该花露水系康益药业销售。

康益药业二审中虽不认可，但并无证据支持其主张。

因此，涉案封存花露水系康益药业销售。

关于第二个焦点问题。

康益药业销售了侵犯上海家化注册商标专用权的商品，其以合法来源提出抗辩主张不承担赔偿责任。

康益药业虽提交进货单、付款凭证、送货人身份证复印件及泰安市泰山区隆泰洗化店营业执照，但在没有供货方认可的情况下，该宗证据不足以证明进货单上的货品包含涉案封存商品，不能有效证明被控侵权商品的来源。

康益药业关于涉案商品具有合法来源的抗辩理由不成立，其应向上海家化承担赔偿责任。

关于第三个焦点问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，上海家化公司因被侵权所受到的损失及康益药业基于侵权所获利益均无法确定，一审法院综合考虑上海家化公司维权的合理开支、康益药业侵权行为的性质、侵权商品的销售价格等因素，酌定康益药业赔偿上海家化公司经济损失及合理开支10000元并无不当。

综上所述，康益药业的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费270元，由上诉人泰安市泰山区康益药业有限公司负担。

本判决为终审判决。