中华人民共和国河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民初3493号原告:邹瑾，男，1958年2月20日出生，汉族，住陕西省，香港特别行政区居民。

委托诉讼代理人:孙振宇，安徽中天恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王利民，安徽中天恒律师事务所律师。

被告:中铁二十局集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路**。

法定代表人:邓勇，董事长。

委托诉讼代理人:谭庭全，男，汉族，1972年10月18日出生，住甘肃省。

该公司员工。

委托诉讼代理人：程小龙，男，汉族，1990年3月16日出生，住河南省。

该公司员工。

原告邹瑾诉被告中铁二十局集团有限公司(简称中铁二十局公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，本院2018年9月19日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月14日公开开庭进行了审理。

原告邹瑾的委托诉讼代理人孙振宇、王利民，被告中铁二十局公司的委托诉讼代理人谭庭全、程小龙到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告邹瑾向本院提出诉讼请求:1.立即停止销售侵犯原告ＺＬ20123023××××.8号砌块(大块护坡型)外观设计专利权的行为，并销毁现有的侵权产品;2.在国家级媒体上公开道歉，消除影响;3.赔偿原告损失50万元;4.承担原告为维权而支付的律师费1万元;5.承担本案全部诉讼费用。

事实与理由:原告依法取得砌块(大块护坡型)外观设计（专利号为ＺＬ20123023××××.8）的专利权，并且按时交纳了专利年费。

目前，专利处于合法的保护期限范围之内。

2018年8月，原告发现开封市一渠六河连通综合治理工程二标段（编号：JTZB-GK-20170626）中，使用了大量侵犯原告专利权的产品。

经调查，被告是该项目的承包人。

被告的侵权行为严重影响了原告产品的市场销售，给原告造成巨大的经济损失，为维护原告的合法权益，故诉至法院。

被告中铁二十局公司答辩称，其不清楚涉案产品是否侵权，该产品系经业主同意经合法渠道以合理价格购买。

被诉侵权产品外观系按照发包人的意愿，根据发包人提供的黄河勘测规划设计有限公司设计图即施工合同的要求进行施工，其作为施工方已尽到合理注意义务，被告主观并无过错。

该产品外观特征与涉案专利在组合元素、尺寸大小、形状特征等方面有诸多区别，未落入涉案专利保护范围，因此不构成侵权。

两者生产工艺不同，原告施工的生产工艺是压制，被告生产工艺是预制。

涉案工程为公益性工程，不以营利为目的，被告获利较少。

依据专利法规定，被告不应承担法律责任。

原告邹瑾为支持其诉请，提交如下证据：证据1.被告工商登记信息，证明被告主体信息；

证据2.外观设计专利证书；

证据3.外观设计图片或照片简要说明；

证据4.国家知识产权局专利案件状态；

证据5.国家知识产权局专利费用信息；

证据2-5证明:1.原告是外观设计专利ＺＬ20123023××××.8的专利权人，申请日期是2012年6月7日，目前处于保护期限以内，案件状态为“专利权维持”，专利权稳定。

2.原告的专利正常缴纳了专利年费，该专利正处于保护期内。

3.原告向国家知识产权局申请涉案外观设计专利权评价报告支付请求费2400元；

证据6.专利权评价报告。

证明专利评价报告显示涉案外观设计专利未发现存在不符合授予专利条件的缺陷；

证据7.被告开封市一渠六河连通综合治理工程二标段使用被诉侵权产品照片（局部）。

证明1.被诉侵权产品的外观设计侵犯了原告的外观设计专利权；

2.被告在开封市一渠六河连通综合治理工程二标段大量使用侵犯原告专利权的产品；

证据8.开封市一渠六河连通综合治理工程（一）招标公告；

证据9.开封市一渠六河连通综合治理工程（一）中标候选人公示；

证据10.被告全资子公司中铁二十局集团市政工程有限公司官网综合新闻《公司开封市一渠六河项目二标段施工合同证实签订》；

证据11.被告全资子公司中铁二十局集团市政工程有限公司官网通知公告；

证据8-11证明：1.2017年7月3日，开封市一渠六河工程建设管理有限公司作为招标人委托河南金泰招标代理有限公司发布招标公告，为开封市一渠六河连通综合治理工程（一）施工招标，工程包括三个标段，项目估算约10亿元，工期要求25个月，招标范围包括开封市西护城河、南护城河、东护城河、利汴河、惠济河五条河道综合治理工程。

2.2017年9月30日，被告被确定为开封市一渠六河连通综合治理工程（一），第二标段中标候选人。

3.2017年9月30日，被告与开封市一渠六河工程建设管理有限公司正式签订开封市一渠六河项目二标段实施合同，总投资2.3亿，合同工期25个月，被告为该项目承包人，施工地点为开封市，故侵权结果地位开封市，郑州中院有管辖权。

4.2017年11月6日、2018年4月17日，被告作为承包人对开封市一渠六河连通项目第二标段发布采购招标公告，公告显示开封市一渠六河连通综合治理工程（一）第二标段已批准建设，建设资金已落实，项目业主为开封市一渠六河工程建设管理有限公司，承包人为被告中铁二十局集团有限公司，本案被告适格；

证据12.委托代理合同、增值税普通发票。

证明原告为诉讼维权聘请律师并支付1万元的律师代理费。

原告提交如下补充证据：证据1.公证书，证明被告在开封市一渠六河连通综合治理工程（一）施工第二标段大量使用侵犯原告的外观设计专利权的产品；

证据2.安徽增值税专用发票、收款收据，证明维权合理支出；

证据3.销货清单、名片（辉达五金电料建筑百货）尼龙纤维架尺，证明2018年11月28日，在开封市辉达五金电料建筑百货购买用于丈量“尼龙纤维架尺”一把，并支付金额100元；

证据4.销货清单、名片（鼓楼区文正电脑服务部）。

证明:1.2018年11月28日，在鼓楼区文正电脑服务部对侵权地取证所拍摄的83张照片进行打印，对摄录的5段视频及上述照片进行刻盘，均一式五份；

2.共计花费465元；

证据5.西安和成建材有限公司企业信用信息公示报告。

证明:1.2014年8月21日，原告与王辉投资成立西安和成建材有限公司，原告出资900万，占股90%，担任该公司监事；

2.2018年3月30日，原告将90%的股份转让给许雪凡；

证据6.中国建筑一局（集团）有限公司与西安和成建材有限公司签订的《铰接式护坡采购合同》及发票。

证明2018年1月29日，中国建筑一局（集团）有限公司与西安和成建材有限公司签订《铰接式护坡采购合同》，从西安和成建材有限公司采购金三角混凝土护坡砌块，在该合同中，中国建筑一局（集团）有限公司采购的护坡砌块使用了涉案外观设计专利，且不含税单价106.84元/㎡、含税单价为125元/㎡为该专利产品的市场价格；

证据7.安徽省合肥中院民事判决书（2017）皖01民初字393号，证明具有较高的参考价值；

证据8.无效宣告请求审查决定书（35136号），证明该外观设计专利与本案被诉侵权产品基本相同。

经庭审质证，被告中铁二十局公司对邹瑾提供证据的质证意见是：对证据1-6无异议。

认为证据7是黄河勘测规划设计有限公司设计的，是否构成侵权不确定，也可能早于原告的专利申请是现有设计。

现场照片不能证明被告的侵权行为，没有专利主管部门的调查认定。

对证据8-11真实性无异议，但无法反映施工现场的情况，也无法反映被告实施了专利侵权行为。

对证据12真实性无异议，但与本案无关，不能证明侵权事实的存在。

对补充证据1无异议。

证据2-8真实性无异议，但与本案无关。

被告中铁二十局公司为支持其答辩意见向法庭提交如下证据：证据1.施工图，证明被告严格按照施工承包合同的约定及设计要求进行施工；

证据2.施工承包合同，证明被告只能按照施工承包合同的约定及设计要求进行施工，根据施工承包合同第三部分第一点一条之规定，因侵犯专利权或其他知识产权所引起的责任由承包人承担，但由于遵照发包人提供的设计或技术标准，和要求引起的除外；

证据3.工程量清单，证据4.单价表,共同证明工程的造价。

经庭审质证，原告邹瑾对被告中铁二十局公司提供证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议。

被告应当向具有合法授权的生产单位或者销售单位，购买设计图纸当中要求的相应的砌块。

该施工图纸出具的时间是2017年9月份，但原告的专利是在2012年申请的，显然是在原告的专利申请及授权以后才出具的图纸。

对于工程量清单当中的铰接式护坡砖的数量原告不持异议，可以证实被告实施侵权销售的护坡砖的数量。

对证据2的真实性无异议，可以证实被告是涉案工程的承包人，被告是采取包工包料的方式进行施工，相关的护坡砌块应由被告提供，该合同中关于侵权的知识产权侵权的约定不能成为被告的抗辩理由。

设计图纸本身只是对砌块的样式作出了要求，被告应当通过合法途径购买上述砌块。

证据3显示被告提供的工程量清单铰接式护坡砖工程面积是11240.38平方米，造价是167万元，另外一个铰接式护坡砖，面积是423.86平方米，造价是9万元，对护坡砖的数量无异议，该表格能够证实被告实施的侵权数量。

对证据4三性及证明目的有异议，与本案无关，关于该表格中的利润属于被告单方制作的，不予认可。

经审理查明：原告是涉案外观设计专利的专利权人，该专利的名称为“砌块(大块护坡型)”，专利号为ＺＬ20123023××××.8，申请日为2012年6月7日，授权公告日为2012年11月21日，已缴纳相应专利年费。

专利的简要说明记载产品的用途是垒砌生态护坡，设计要点是形态，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。

涉案专利的设计外观（见附图1）大致为:正面轮廓总体为对称的等腰直角三角形，对称中轴靠近直角顶角处以及底边中点的凸起处（呈“V”型），各有一小圆形安装孔，中轴两侧对称各设有一个大致直角等腰三角形的植草孔(三角均为圆弧过渡),两个底角部位设置有钩锁，钩锁系倒角设计，所述凸起与钩锁之间对称形成安装腔，底角内各设有一小三角形搬运孔。

2018年11月26日，原告委托代理人孙振宇、王利民向安徽省合肥市徽元公证处申请保全证据公证。

上午十点半左右，公证员丁某公证员助理古雅芹同孙振宇、王利民共同来到河南省开封市万胜路“城市印象”小区对面，随后进入一家门头“辉达五金电料建筑百货”字样的商铺，王利民购买了一个“尼龙纤维架尺”（100m*15mm）之后，将上述所购架尺暂交丁雅保管。

上午11时左右，丁某古雅芹同孙振宇、王利民共同来到河南省开封市侯庄街与铁路北沿街交口河道的桥上，王利民使用丁雅手机对所处位置、工程大门、工程标段公示牌、围墙图进行拍照。

随后，王利民继续使用丁雅手机分别对两岸河道、河道铺设的砖块、河岸堆放的砖块进行拍照及摄录，同时，古雅芹也使用自用手机对上述河道、河道铺设的砖块、河岸堆放的砖块进行拍照。

之后，在公证员的现场监督下，孙振宇和王利民从一侧河岸堆放的三角形砖块中随机选取两块（一块为三角形底边有凸起、一块三角形底边无凸起），并使用自“辉达五金电料建筑百货”商铺购买的架尺对上述两块砖块的三边及厚度进行丈量。

随后，孙振宇和王利民又在该侧河道铺设好的三角形砖块中随机选取两块（一块为三角形底边有凸起、一块三角形底边无凸起），继续使用上述架尺分别对上述两块砖块的三边及厚度进行丈量。

之后，孙振宇和王利民二人再对该段铺设好砖块河道的高度和长度进行丈量，以上丈量过程和结果与孙振宇和王利民现场制作《丈量记录》。

在丈量过程中，丁某古雅芹使用其自用手机进行拍照及录摄。

下午15时左右，一同来到河南省开封市宋城路凤凰城2号楼的“文正工程复印”，由“文正工程复印”的工作人员将丁雅、古雅芹各自手机内上述拍摄的照片打印及视频刻成光盘。

安徽省合肥市徽元公证处出具（2018）皖合元公证字第8437号公证书上述过程予以证实。

上述公证书附图显示，被诉侵权产品一（见附图2）、被诉侵权产品二（见附图3）均呈薄棱柱体，正面轮廓总体为对称的等腰直角三角形，对称中轴靠近直角顶角处有一圆形安装孔，中轴两侧对称各设有一个大致直角等腰三角形的植草孔(三角均为圆弧过渡),两个底角部位设置有钩锁，钩锁系倒角设计，所述凸起与钩锁之间对称形成安装腔，底角内各设有一小三角形搬运孔。

被诉侵权产品一与被诉侵权产品二的区别仅在于前者在等腰直角三角形底边中点处带有“V”型凸起，而后者则无。

被告提交的证据载明以下内容：2017年8月，开封市一渠六河工程建设管理有限公司作为发包人与被告中铁二十局集团有限公司签订《开封市一渠六河连通综合治理工程（一）第二标段施工合同》，合同编号：YQLH-SG-2，该合同加盖公章显示为双方单位名称；

2017年7月，开封市一渠六河工程建设管理有限公司作为招标人与河南金泰招标代理有限公司制订《开封市一渠六河连通综合治理工程（一）第二标段工程量清单》，招标编号：JTZB-GK-20170626，显示编号为500109011002的项目使用铰接式护坡砖为11240.38㎡，编号为500109011003的项目使用铰接式护坡砖为423.86㎡，该清单加盖公证显示为开封市一渠六河工程建设管理有限公司；

建筑工程单价表显示上述两处铰接式护坡砖项目利润计算合计104164.77元，该清单加盖公章新名称显示为中铁二十局集团有限公司开封市一渠六河工程第二标段项目经理部；

铰接式护坡砖大样图显示有“黄河勘测规划设计有限公司、开封市一渠六河连通综合治理工程、惠济河护坡断面详图、日期2017年9月、设计证号综合甲级A141002608、图号KEYQLH-HJH-SH-11”等内容，其中铰接式护坡砖形状包含被诉侵权产品一、被诉侵权产品二的外观形状。

另查明，1.原告为本案诉讼，支付律师费10000元，公证费15000元，装订费24元，购买卷尺100元，照片打印及刻盘465元；

2.中铁二十局集团有限公司注册成立于1993年12月1日，经营范围包含铁路、公路、市政、环保、水利水电、城市轨道交通、机场、港口、矿山、工业与民用建筑工程的勘察、设计、施工、监理、技术咨询与建设管理等。

以上事实，有涉案专利文件及专利权评价报告、公证书、《施工合同》、《工程量清单》、律师代理费发票、公证费发票以及庭审笔录等，在卷予以证实。

对原被告提交的与本案无关的证据，本院不予评述。

本院认为:原告邹瑾对第ＺＬ20123023××××.8号“砌块(大块护坡型)”依法享有外观设计专利权，并在专利有效期内按时交纳了年费，该专利权应受法律保护。

任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

被诉侵权产品与原告专利产品的用途相同，属于同类产品。

此类产品的区分重点在于横截面。

经当庭比对，比较两者横截面外观，相同之处在于两者截面的轮廓均为等腰直角三角形，截面上均存在底边与底边高线的垂直结构，底边下侧的结构均相同（被诉侵权产品一）或近似（被诉侵权产品二），均有三角形植草孔与搬运孔，底角处设有钩锁并形成相应安装腔。

两者不同之处在于：前者顶角处圆形安装孔较大，后者顶角处及底边中点处的圆形安装孔较小；

前者图形中三角形植草孔与搬运孔使用的是尖角，后者则对三角形的尖角进行了圆弧处理。

由于两者的轮廓均为等腰直角三角形，截面元素布局均为对称结构，尽管两者存在差别，但均属于细节、局部的区别，不易引人注意，施以普通消费者的知识水平和认知能力进行观察，两者呈现出相类似的整体视觉效果，故被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成近似，落入了涉案专利权的保护范围，侵犯了原告第ＺＬ20123023××××.8号“砌块(大块护坡型)”外观设计专利权。

被告中铁二十局公司系开封市一渠六河连通综合治理工程（一）施工第二标段的施工承包主体，其未经原告邹瑾许可，在施工工程中销售给发包方开封市一渠六河工程建设管理有限公司的护坡砌块产品使用了原告享有专利权的外观设计，违反了《专利法》第十一条第二款规定，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告中铁二十局公司辩称被诉侵权产品系按照发包方要求外观样式从他处采购，原告生产工艺是压制而被告生产工艺是预制，其产品具有合法来源而不应承担侵权赔偿责任，并提交了施工图、施工承包合同等证据。

被告在庭审中称现场铺设的水泥砌块有自己生产的也有委托他人加工的。

经查，其提供的上述证据仅能证明其作为承包方与发包方之间存在建设工程承包合同关系，并不能证明被诉侵权产品系从具有合法来源的途径购得，故被告中铁二十局公司的上述辩解理由不能成立，本院不予支持。

关于原告要求被告中铁二十局公司销毁现有侵权产品的诉讼请求，因被诉侵权产品系在市政工程领域使用，且已部分铺设施工完毕，结合本案具体情况，不宜判令被告销毁被诉侵权产品，故本院在赔偿数额部分对此予以适当考虑。

关于原告要求被告中铁二十局公司公开道歉、消除影响的诉讼请求，因原告没有提供相应证据证明被告中铁二十局公司的侵权行为给原告造成了一定范围内的负面影响，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。

综上，被告中铁二十局公司销售的“护坡砌块”产品的外观设计落入了原告邹瑾第ＺＬ20123023××××.8号“砌块(大块护坡型)”外观设计专利保护范围，侵害了原告外观设计专利权，原告要求被告停止侵权及赔偿的诉讼请求理由成立，本院予以支持。

关于损失赔偿的数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告认可被告提供的工程量清单中载明的护坡砖施工面积合计为11664.24㎡，但双方互不认可对方提供的工程利润数额，因本案权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故本院对侵权赔偿数额部分依法进行酌定。

另外，原告为维权支付律师费10000元、公证费15000元、装订费24元、购买卷尺100元、照片打印及刻盘465元，属于为维权所支付的必要开支，对其中的合理部分，本院予以支持。

综合考虑涉诉专利权的类别及在涉诉产品中的价值贡献比例、被告的生产经营规模及被诉侵权产品已实际使用而不宜销毁等因素，本院将赔偿数额酌定为130000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中铁二十局集团有限公司于本判决生效之日起，停止销售侵害原告邹瑾第ZL201230230560.8号“砌块(大块护坡型)”外观设计专利权的产品;二、被告中铁二十局集团有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告邹瑾经济损失及合理开支共计130000元;三、驳回原告邹瑾的其他诉讼请求。

被告中铁二十局集团有限公司如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8900元，由原告邹瑾负担1900元，被告中铁二十局集团有限公司负担7000元。

如不服本判决，原告邹瑾可在判决书送达之日起三十日内，被告中铁二十局集团有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。