河南省渑池县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1221刑初456号公诉机关渑池县人民检察院。

被告人梁书林，男，1956年5月29日出生，汉族，初中毕业，个体工商户，住河南省渑池县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年1月30日被渑池县公安局刑事拘留，同年3月8日被渑池县公安局取保候审，2019年3月20日被渑池县人民检察院取保候审。

辩护人王蓓蓓，河南仰韶律师事务所律师。

渑池县人民检察院以三渑检公诉刑诉〔2019〕156号起诉书指控被告人梁书林犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年9月5日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

渑池县人民检察院指派检察员蒋治曾出庭支持公诉，被告人梁书林及其辩护人王蓓蓓到庭参加诉讼。

现已审理终结。

渑池县人民检察院指控：2008年以来，被告人梁书林开始在渑池县新市场北口经营晓军副食门市，2013年12月24日在渑池县烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证，号码为411221100893。

2018年元月份，被告人梁书林购买10个褐色拉杆箱专门用来销售假冒注册商标的黄金叶（天叶）卷烟。

1.2018年1月份，被告人梁书林在渑池县韶州路将装在三个褐色拉杆箱中的152条黄金叶（天叶）卷烟卖给曹某1（另案处理），每条850元，曹某1共付给梁书林129200元。

后曹某1将其中50条经刘某2介绍卖给了小张；

另100条除曹某1放家中2条外（案发后被曹某1扔掉），其余98条和其父亲曹某2一块带到江苏省常州市钟楼区斗巷三号楼106号卖给开盛唐烟酒门市的老板张某1（另案处理），张某1将该98条天叶烟卖给郭某，郭某销售后反映为假烟。

2.2018年1月中旬，被告人梁书林在新安县境内将装在两个褐色拉杆箱内的100条黄金叶（天叶）香烟以85000元的价格卖给曹某1。

曹某1和曹某2将天叶香烟运回三门峡，然后二人将其中的98条（另2条曹某1放在家中，案发后被曹某1扔掉）送到江苏省常州市钟楼区斗巷三号楼106号盛唐烟酒门市销售，盛唐烟酒门市老板张某1以曹某1所送黄金叶（天叶）卷烟均系假烟为由要求曹某1赔偿之前向其销售的香烟损失，曹某1赔偿6万元后将该98条黄金叶（天叶）卷烟留在张某1店中离开，张某1害怕曹某1留下的香烟被查获，就将其中的49条扔掉，剩余49条后被渑池县公安局扣押，扣押的49条经河南省烟草专卖局鉴定为假冒注册商标且伪劣的卷烟。

3.2018年1月29日，被告人梁书林经和曹某1事先约定，在渑池县韶州路开封烧烤城附近交易2条软中华卷烟和价值85000元的100条黄金叶（天叶）时，曹某1以假烟为由将梁书林控制，把梁书林带到三门峡后因梁书林不予赔偿而报警，该100条黄金叶（天叶）和2条软中华卷烟被扣押，经河南省烟草专卖局鉴定100条黄金叶（天叶）为假冒注册商标且伪劣的卷烟、2条软中华为真品卷烟。

指控认为，梁书林销售明知是假冒注册商标的黄金叶（天叶）香烟，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

提请依法判处。

庭审中，被告人表示认罪，对指控第1、3起犯罪事实不持异议，否认第2场犯罪事实。

辩护人认为被告人梁书林主观上是通过倒卖香烟赚取差价，并不知道所售香烟是假冒注册商标的香烟，没有销售假冒香烟的故意；

目前没有充分的证据证明指控第1、2起事实中梁书林交付给曹某1的香烟为假冒注册商标的香烟，其中指控其1起事实中152条香烟全部已经卖出、流入市场，仅有证人郭某的证言证明该152条香烟为假烟；

第2起事实中，据张某1证言其经营的烟草商店附近一带是“背包客”常来的地带，一般两天就来一次，因此从张某1处扣押的49条香烟不能排他地证明就是梁书林出售的香烟，故建议对指控第1、2起事实不予认定。

鉴于被告人梁书林认罪悔罪，建议从轻处罚。

经审理查明：2013年12月24日，被告人梁书林取得烟草专卖零售许可证（已被责令停业整顿），2018年1月29日，被告人梁书林与曹某1（已判决）事先约定，在渑池县韶州路开封烧烤城附近，曹某1从梁书林处购买2条软中华卷烟和100条黄金叶（天叶），双方交易时曹某1以所售香烟系假烟为由将梁书林控制，把梁书林扭送到三门峡后向梁书林索要赔偿，否则报警，因梁书林拒绝赔偿，曹某1报警。

涉案100条黄金叶（天叶）和2条软中华卷烟被依法扣押，经河南省烟草专卖局鉴定，该100条黄金叶（天叶）为假冒注册商标且系伪劣卷烟、2条软中华为真品卷烟。

另查明，渑池县烟草专卖局出具卷烟计价表：每条黄金叶（天叶）香烟1000元。

上述事实，被告人梁书林在开庭审理过程中亦无异议，且有证人曹某1、张某1、曹某2、王某、张某2、金某、郭某、索某、刘某1、张某3、李某、董某、龚某、张某4、刘某2的证言，渑池县公安局破案报告、扣押物品清单及照片、情况说明，渑池县烟草专卖局责令暂停从事烟草专卖业务决定书、关于梁书林2018年1月共购进26条黄金叶（天叶）香烟的证明、卷烟计价表，梁书林银行交易明细，河南省烟草质量监督监测站卷烟产品鉴别检验报告，视听资料以及被告人梁书林的户籍证明等证据在卷证实，足以认定。

本院认为，被告人梁书林销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额100000元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控罪名成立。

被告人梁书林已经着手实施犯罪，因为意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；

庭审中自愿认罪、缴纳罚金，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。

关于公诉机关指控的犯罪事实和被告人辩护人提出的辩护意见，经查，根据目前在卷证据，指控第1起事实中，152条香烟已经灭失，不具备鉴定条件，目前仅有郭某的言词证据证明部分香烟是假烟；

指控第2起事实中，公安机关从张某1处扣押了49条香烟，剩余49条香烟张某1起初说全部零售了，零售后没有人反馈是假烟，后来说只零售了一部分，最后说害怕被查扔掉了，其前后证言不一致；

另外，根据张某1证言，其两天左右就会遇到背包客兜售香烟，且经营的烟草商店附近一带是背烟客常来的地带，因此从张某1处被扣押的49条香烟和张某1卖给郭某的香烟，并不能当然排他的确定就是梁书林卖给曹某1、曹某1又卖给张某1的香烟，目前尚不能排除其他合理怀疑，故指控第1、2起事实证据不足，不能成立，被告人梁书林辩护人该点辩护意见理由正当，予以采纳。

但辩护人认为被告人梁书林没有销售假冒香烟主观故意的意见，经查，梁书林取得烟草专卖许可证后，其明知道应从正规渠道进购香烟，但为了牟取非法利益，以低价收购香烟，然后以明显低于市场的低价卖给曹某1，因此主观上可以认定梁书林明知涉案烟草是假冒香烟，且有证人赵某（梁书林妻子）证明梁书林给其妻子说，别人让梁书林处理一批便宜烟，好像是一批天叶，当赵某知道梁书林出事后，第一时间就断定梁书林是因为“便宜烟”出事了，因此辩护人认为梁书林没有销售假烟的主观犯意的辩护意见理由不足，不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人梁书林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金60000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；

罚金于判决生效后十日内缴纳）。

二、禁止被告人梁书林在缓刑考验期限内从事香烟的销售及相关活动。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。