江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终3848号上诉人（原审被告）：安徽三九药业有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县城关镇工业园区西区。

法定代表人：胡寅道,该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘芳秀，安徽天联天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：华润三九医药股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华区观湖街道观澜高新园区观清路1号。

法定代表人：邱华伟，该公司总裁。

委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

原审被告：安徽全康药业有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县城关镇工业园区西区。

法定代表人：杨桂芹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘从华，该公司员工。

原审被告：江阴市嘉悦大药房有限公司，住所地江苏省江阴市石庄启港路193-195号。

法定代表人：杨宇峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨宇超，该公司员工。

上诉人安徽三九药业有限公司（以下简称安徽三九公司）因与被上诉人华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）、原审被告安徽全康药业有限公司（以下简称全康公司）、江阴市嘉悦大药房有限公司（以下简称嘉悦公司）侵害商标权纠纷一案，不服江阴市人民法院(2019)苏0281民初615号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

安徽三九公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判其不承担民事责任或将本案发回重审；

2.本案一、二审诉讼费由华润三九公司承担。

事实与理由：1.该案与一审法院另案办理的华润三九公司诉安徽三九公司、全康公司、嘉悦公司擅自使用他人企业名称纠纷一案的案件事实相同，仅案由不同，属于重复诉讼，违背了“一事不再理”的司法原则；

2.一审判决认定事实错误，适用法律有误。

第一，涉案产品是食品，与华润三九公司注册商标核定使用的药品不属于类似商品。

第二，涉案产品上标注的是TM标识，而华润三九公司注册商标核定使用的商品上标注的是®标识，消费者可一眼分辨两者的区别。

第三，安徽三九公司的“三九”与华润三九公司的“999”有根本区别，安徽三九公司无误导消费者的恶意；

3.一审法院判决安徽三九公司赔偿华润三九公司经济损失及合理开支无事实和法律依据。

华润三九公司答辩称，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。

1.本案不属于重复诉讼，一审法院已经明确本案与另案系不同案由审理；

2.安徽三九公司虽称其生产的是食品，但其公司名称使用“三九药业”，对公众造成混淆，主观上存在侵权故意。

全康公司述称，同意安徽三九公司的上诉意见。

其公司为食品生产企业，与华润三九公司类别不同，不会造成消费者的混淆。

嘉悦公司述称，其在收到一审诉讼材料后已经下架相关产品，其公司销售产品很多，挑选产品主要注重疗效，不看重品牌和厂商，故未对商标进行审查。

一审判决其承担赔偿数额过高，其公司不应承担赔偿责任。

华润三九公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令安徽三九公司、全康公司立即停止侵犯华润三九公司第1790551、4777496、1520414号注册商标专用权的行为；

二、判令嘉悦公司立即停止销售侵权产品；

三、判令安徽三九公司、全康公司、嘉悦公司就商标侵权行为在《医药经济报》上刊登报立即停止侵权声明、消除影响；

四、判令安徽三九公司、全康公司赔偿华润三九公司经济损失和合理费用人民币480000元，嘉悦公司赔偿华润三九公司经济损失人民币20000元；

五、判令案件诉讼费由安徽三九公司、全康公司、嘉悦公司承担。

一审法院认定事实：2001年2月14日，深圳南方制药厂经国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第1520414号“”商标，核定使用商品为第5类：人用药，各种针剂，片剂，水剂，膏剂，原料药，中药成药，各种丸，散，胶丸。

注册有效期限为2001年2月14日至2011年2月13日，经续展该商标有效期至2021年2月13日。

2009年8月7日，该商标经核准转让给三九股份公司，2010年9月13日，该商标变更注册人名义为华润三九公司。

2002年6月21日，深圳南方制药厂经国家商标局核准注册第1790551号“”商标，核定使用商品为第5类：人用药；

卫生巾；

消毒剂；

消毒纸巾；

药酒；

医用保健袋；

医用草药；

医用敷料；

医用营养品；

婴儿食品（商品截止）。

注册有效期限为2002年6月21日至2012年6月20日，经续展该商标有效期至2022年6月20日。

2009年8月7日，该商标经核准转让给三九股份公司，2010年9月13日，该商标变更注册人名义为华润三九公司。

2010年8月7日，三九股份公司经国家商标局核准注册第4777496号“（指定颜色，“医药”放弃专用权）”商标，核定使用商品为第5类：人用药；

医药制剂；

中药成药；

生化药品；

净化剂；

外科用织物（截止）。

注册有效期限为2010年8月7日至2020年8月6日。

2009年7月6日，该商标经核准转让给三九股份公司，2010年9月13日，该商标变更注册人名义为华润三九公司。

多年来，华润三九公司经过持续经营和长期广告宣传推广，在市场上具有较高知名度和品牌影响力。

2001年3月，“999”被评选为“中国最高认知率商标”；

2009年6月，三九股份公司荣获“第11届（2008年度）中国上市公司百强金牛奖”；

2012年1月，华润三九公司“999”荣获“深圳知名品牌”；

2013年6月，华润三九公司荣获“2012年度中国制药工业百强名列第19位”，2015年，华润三九公司先后荣获“2014年度最受投资者尊重的百强上市公司”，“2015年度中国非处方药生产企业综合统计排名第一名”、“知识产权优势企业”等荣誉。

1999年1月5日，深圳南方制药厂注册并使用在药品商品上的“999”商标被国家商标局认定为驰名商标。

2013年1月，华润三九公司使用在人用药上的“999”商标被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标；

2013年12月27日，华润三九公司使用在商标注册用商品和服务国家分类第5类人用药商品上的“999”注册商标被国家商标局认定为驰名商标。

2018年10月16日，华润三九公司代理人胡某向江苏省江阴市公证处（以下简称江阴市公证处）申请保全证据公证。

2018年10月17日下午，公证员承某、公证员助理张某某、胡某及第三方摄影人员庞某某一同来到位于江苏省江阴市璜土镇启港路，以普通消费者的身份进入门面标识为“嘉悦大药店”的店面，在该店内购买了若干商品，并从该店当场取得购物小票一张。

委托代理人胡某的购物过程由公证员和公证员助理现场监督，同时由第三方摄影人员庞某某采取隐蔽拍摄的方式对现场的店面外观进行了拍摄。

购买行为结束后，公证员将所购商品带回江阴市公证处公证员办公室。

公证员对所购商品进行了封存，整个封存过程由庞某某现场拍摄，随后将上述拍摄的照片刻录光盘保存。

2018年10月31日，江阴市公证处出具（2018）锡澄证经内字第653号公证书，证明与本公证书相粘连的照片十七张为摄影师庞某某在公证员和公证员助理的监督下拍摄，与实际情况相符；

照片刻录成的光盘留存于江阴市公证处。

所购商品及购物票据封存后均交由胡某管理。

经当庭拆封公证封存物品，内有产品名称为“小茴香阿胶枸杞冲饮”和“儿童牛初乳咀嚼片”的产品各一盒及购买上述产品84.8元的电脑机打小票一张。

其中，“小茴香阿胶枸杞冲饮”包装盒正面突出标注“”标识，包装盒正面左上方标注有“”标识，包装盒反面产品类型标明固体饮料，食品生产许可证编号标明SC11434122205038，受托方标明全康公司，委托商标明太和三九公司；

“儿童牛初乳咀嚼片”包装盒正反面中部偏上位置突出标注“”标识，包装盒上方标注有“”，包装盒正反面底部标有“三九药业有限公司”字样，包装盒一侧面产品类型标明压片糖果，食品生产许可证编号标明SC11434122205038，另一侧面受托方标明全康公司，委托商标明太和三九公司。

审理中，嘉悦公司向一审法院提交了销售出库单、增值税发票、销售货物清单、常州一加一生物科技有限公司（以下简称一加一公司）营业执照、经营备案凭证、食品经营许可证、出库单、等证据，证明销售的涉案“牛初乳”、“小茴香阿胶枸杞冲饮”系其向一加一公司所购。

华润三九公司认为作为专业的药品销售公司尚未尽到审核义务。

另查明，太和三九公司系企业法人，法定代表人系胡寅道，成立于2016年4月26日，住所地为太和县城关镇工业园区西区，经营范围为中药材的分拣与销售，农副产品购销，一类医疗器械、二类医疗器械的购销，预包装食品等的批发零售；

保健食品的生产销售，生物科技技术开发与咨询服务等。

审理中，太和三九公司于2019年1月22日变更名称为安徽三九公司。

全康公司系企业法人，法定代表人为杨桂芹，成立于2012年10月23日，住所地为安徽省阜阳市太和县城关镇工业园区西区，经营范围为地产中药材、农副产品购销，预包装食品（不含冷冻食品）的销售，医疗器械的销售，保健食品、特殊膳食食品生产销售等，全康公司监事为胡寅道。

嘉悦公司系企业法人，法定代表人为杨宇峰，成立于2015年11月5日，住所地为江阴市××××号，经营范围为处方药与非处方药：中药饮片、中成药、化学药制剂、生化药品、生物制品、食品的零售；

化妆品、卫生用品、其他日用品、医疗器械的销售。

再查明，2019年1月8日，华润三九公司以安徽三九公司、全康公司、嘉悦公司擅自使用其企业名称为由，向一审法院另案提起诉讼。

一审法院立案受理了此案，目前，该案尚在审理中。

2018年6月29日，安徽省高院出具（2018）皖民终196号民事判决书，对华润三九公司诉太和县三九全康生物科技有限公司、全康公司、太和县正大保健品经营部侵害商标权纠纷的上诉案件作出判决，判决全康公司等停止生产、销售侵犯华润三九公司第1790551号、第4777496号、第1520414号注册商标专用权的商品并赔偿相应的经济损失。

以上事实，有华润三九公司提供的商标注册证、驰名商标认定文件、广告代理合同、宣传照片和资料、广告代理合同、荣誉证书、企业信用信息公示报告打印件、（2018）锡澄内经证字第653号公证书和公证封存物品，有嘉悦公司提供的销售出库单、增值税发票、销售货物清单、一加一公司营业执照、经营备案凭证、食品经营许可证、出库单及当事人陈述等证据予以证明。

一审法院认为：该案的争议焦点为：一、该案是否涉及重复诉讼；

二、安徽三九公司、全康公司、嘉悦公司的行为是否构成商标侵权；

三、嘉悦公司主张的合法来源抗辩能否成立；

四、如果三九公司、全康公司、嘉悦公司的行为构成商标侵权，应承担何种法律责任。

关于争议焦点一，一审法院认为，该院另案受理的（2019）苏0281民初601号华润三九公司诉安徽三九公司、全康公司、嘉悦公司擅自使用他人企业名称纠纷一案，虽然原被告与本案完全相同，但是两案所涉法律事实和法律关系不同，不属于重复诉讼情形，故一审法院对安徽三九公司提出的华润三九公司构成重复诉讼的抗辩不予支持。

关于争议焦点二，一审法院认为，涉案儿童牛初乳咀嚼片及小茴香阿胶枸杞冲饮包装盒上均标明受托方为全康公司、委托商为太和三九公司，在全康公司未提供任何证据的情况下，一审法院认定全康公司受托生产了涉案商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于商标侵权行为。

该案中，被控侵权商品为儿童牛初乳咀嚼片和小茴香阿胶枸杞冲饮，具有补充营养、提高免疫的功能，传统医学认为药食同源，上述食品和药品、医用营养品实际上是难以严格区分的。

从用途功能来讲，都是用于增强人体的营养和提高免疫力；

从流通和销售渠道看，两者都通过药店销售等渠道流通；

从消费对象来看，两者消费对象互相交叉，并在一定情况下自然转化；

从相关公众的一般认识来看，上述食品和药品、医用营养品也是极易混淆不易区分。

因此，涉案食品与涉案注册商标核定使用商品类别人用药、医用营养品属于商标法意义上的类似产品。

华润三九公司主张保护的“”、“”、“”注册商标经过多年的经营、宣传和推广，在行业中已享有较高的知名度和美誉度，为相关公众知悉，消费者和经销商能从对“三九”、“999”的呼叫上判断来源。

经一审当庭比对，涉案儿童牛初乳咀嚼片包装盒正反面顶部均标有“”标识，涉案小茴香阿胶枸杞冲饮包装盒正面左上方标有“”标识，上述标识均属于商标性使用，且“三九”系上述标识中的核心组成部分，上述标识与华润三九公司注册的第1790551号“”商标与第4777496号“”商标相比，虽然其中的“999”与“三九”文字结构不同，但普通消费者通常将“999”读为“三九”，两者具有指代或对应关系且在整体含义无明显区别，综上，应认定被控侵权商品上使用的“”、“”标识与华润三九公司第1520414号“三九”商标、第1790551号“999”商标及第4777496号“”商标均构成近似。

普通消费者施以一般注意力容易对商品来源产生混淆和误认，误认为涉案商品系华润三九公司生产或与华润三九公司存在某种关联。

综上，涉案被控侵权商品侵害了华润三九公司第1520414号“”、第1790551号“”及第4777496号“”注册商标专用权。

该案中，安徽三九公司理应知晓“”、“”、“”系他人享有注册商标专用权且在国内具有较高知名度的品牌，其在未获得许可的情况下委托生产、销售被控侵权商品的行为构成商标侵权。

全康公司作为同行业的生产企业，应对委托人是否有权使用或授权使用注册商标标识负有合理注意义务，因其审查不力生产、销售被控侵权商品的行为构成商标侵权。

需要说明的是，全康公司在本案受理前曾因受托生产标有“三九”标识的产品已被安徽省高院判决停止生产、销售侵犯华润三九公司第1790551号、第4777496号、第1520414号注册商标专用权的商品并承担相应的赔偿责任。

在此情形下，全康公司在本案中再次因受托生产标有“三九”标识的产品侵犯华润三九公司涉案注册商标专用权，其侵权主观恶意明显。

另外，安徽三九公司与全康公司登记注册地为同一地址，安徽三九公司的法定代表人胡寅道兼任全康公司监事，二被告具有一定的关联性，构成共同商标侵权。

嘉悦公司作为销售商，其销售涉案侵权商品的行为亦构成商标侵权。

故一审法院对三被告提出的其行为不构成商标侵权的抗辩不予采信。

关于争议焦点三，一审法院认为，根据《商标法》相关规定，销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

该案中，嘉悦公司提供了其采购涉案商品的出库单、增值税发票等证据，证明涉案商品来源于一加一公司，但嘉悦公司作为专业的食品药品的零售商，理应知晓“三九”商标的知名度，对此应尽到更为审慎的注意义务，要求对方提供商标授权证明。

但嘉悦公司疏于审核，主观上存在过错，故嘉悦公司主张合法来源的抗辩，一审法院不予采信，嘉悦公司应承担相应的侵权赔偿责任。

关于争议焦点四，安徽三九公司、全康公司、嘉悦公司构成商标侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

审理中，华润三九公司明确撤回对立即销毁生产侵权产品的模具和市场上流通及库存的侵权产品的诉讼请求，系其对自身权利的处分，一审法院依法予以认可；

关于华润三九公司提出的要求安徽三九公司、全康公司、嘉悦公司在《医药经济报》登报停止侵权、消除影响的诉请，一审法院认为，《侵权责任法》第十五条规定的消除影响的民事责任系针对侵权行为致被侵权人社会评价降低，商誉受损的情形，现华润三九公司并无证据证明三被告的行为造成了其名誉或商誉受到实质性影响，故对华润三九公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

关于本案的赔偿数额，由于该案中华润三九公司未提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供被告侵权获利证据，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被告经营时间、行为性质、主观过错及华润公司为进行调查、取证和制止侵权存在合理费用等因素酌情确定。

由安徽三九公司、全康公司共同赔偿华润三九公司经济损失及合理费用200000元，由嘉悦公司赔偿经济损失10000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十条第一款、第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、安徽三九公司、全康公司立即停止生产、销售侵害华润三九公司第1790551号、第4777496号、第1520414号注册商标专用权的商品；

嘉悦公司立即停止销售侵害华润三九公司第1790551号、第4777496号、第1520414号注册商标专用权的商品；

二、安徽三九公司、全康公司于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿华润三九公司经济损失及合理开支共计200000元；

三、嘉悦公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿华润三九公司经济损失10000元；

四、驳回华润三九公司其他诉讼请求。

一审案件受理费减半收取4650元，由华润三九公司负担1348元；

由安徽三九公司、全康公司负担3170元，由嘉悦公司负担132元。

二审中，安徽三九公司认为一审判决遗漏涉案被控侵权产品是食品的事实，同时认为一审判决中有关华润三九公司广告宣传及安徽省高院判决的内容与本案无关，对其他事实无异议；

全康公司意见同安徽三九公司。

华润三九公司、嘉悦公司对一审法院查明事实无异议。

本院对一审法院查明事实予以确认。

二审另查明，安徽三九公司二审中主张其公司的“三九”与华润三九公司的“999”有根本区别，“999”应读作“九百九十九”，其公司“三九”二字表达的含义是冬天最冷的九天时间。

本院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否属于重复诉讼；

2.安徽三九公司是否构成商标侵权。

对于第一个争议焦点，本院认为，本案不属于重复诉讼，并未违反“一事不再理”的原则。

《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

一审法院另案办理的华润三九公司诉安徽三九公司、全康公司、嘉悦公司擅自使用他人企业名称纠纷虽与本案当事人相同，但是诉讼标的不同，诉讼请求也不同，故不构成重复起诉。

安徽三九公司该上诉主张无法律依据，本院不予采纳。

对于第二个争议焦点，本院认为，安徽三九公司构成商标侵权。

理由如下：1.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中，被控侵权商品具有补充营养、提高免疫的功能，传统医学认为药食同源，上述食品和药品、医用营养品实际上是难以严格区分的。

被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品从用途功能、流通和销售渠道、消费对象均存在交叉重叠；

从相关公众的一般认识来看，上述食品和药品、医用营养品也是极易混淆不易区分。

因此，涉案食品与涉案注册商标核定使用商品属于商标法意义上的类似产品。

安徽三九公司认为一审法院未查明被控侵权商品系食品，与事实不符，本院不予采纳。

2.被控侵权标识部分与涉案商标构成近似。

经比对，涉案被控侵权商品均标有“”标识，“三九”系上述标识中的核心组成部分，与华润三九公司第1520414号“”相同；

与第4777496号“”商标都包含了“三九”这一识别性文字部分，且两者相同；

与第4777496号“”、第1790551号“”商标虽然存在汉字与阿拉伯数字的区别，但是普通消费者通常将“999”读为“三九”而非安徽三九公司主张的“九百九十九”，在此情况下，两者读音相同、具有相互指代或对应关系，易使相关公众产生混淆和误认，应当认定与上述商标构成近似。

3.安徽三九公司理应知晓“”、“”、“”系他人享有注册商标专用权且在国内具有较高知名度的品牌，安徽三九公司陈述其仅生产食品，但在此情况下其在生产的商品均标注“”标识，显然属于“傍名牌”“搭便车”行为，主观恶意明显。

安徽三九公司主张其使用TM标识，与涉案商标的®标识截然不同，消费者可轻易区分，与事实不符，本院不予采纳。

本案中，华润三九公司主张法定赔偿，一审法院综合考虑各种因素酌情确定赔偿金额并无不当，安徽三九公司认为一审判决其赔偿损失及合理开支无事实和法律依据，于法无据，本院不予采纳。

至于全康公司及嘉悦公司的相关意见，因其未提起上诉，本院对此不予理涉。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人安徽三九药业有限公司负担。

本判决为终审判决。