山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1473号上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司，住所地山东省东营市河口区孤岛镇共青团路158号。

法定代表人：徐宝庆，董事长。

委托诉讼代理人：李永和，山东全悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：高新开发区遥墙供销新合超市，经营地山东省济南市高新区遥墙街道商业街供销商场一楼。

经营者：张勇。

上诉人山东欣马酒业有限公司（以下简称欣马公司）因与被上诉人高新开发区遥墙供销新合超市（以下简称新合超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初358号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

欣马公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判新合超市赔偿欣马公司经济损失及合理支出2万元；

一、二审诉讼费用由新合超市负担。

事实与理由：1.一审法院对新合超市合法来源的认定，系事实认定错误。

新合超市没有尽到法定合理注意义务。

在酒水进货环节，未索要查验酒水生产者及供货者的营业执照、生产许可证、酒水经营许可证、产品合格证、产品检验证明及商标证等；

未留存相关进货、销售的登记记录和相关凭证。

新合超市未尽到食品安全法和《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）规定的义务。

侵权商品的商标为“胜利井”，但突出位置使用了较大字体的“军马场”字样，该商品的销售价格与正品军马场酒价格差距较大。

上述事实足以证明新合超市存在主观过错。

2.新合超市提交的关于合法取得的证据不符合法律规定，不能证明新合超市合法取得。

新合超市提交的营业执照、生产许可证和检测报告等都系复印件，真实性无法核实,其上加盖的生产商及销售商的公章系事后形成。

新合超市没有提供购货合同、货款结算单据等，提供的进货单据无法和侵权商品形成一一对应的关系。

3.一审法院确定欣马公司的合理支出不符合法律规定。

一审中欣马公司提交了公证费1000元、律师代理费4000元和购物费、诉讼费、材料复印打印费用以及差旅费一共6000元的凭证。

一审法院仅判决1500元，不符合法律规定且有失公正。

综上，请求二审法院支持欣马公司的上诉请求。

被上诉人新合超市未答辩。

欣马公司向一审法院起诉请求：1.新合超市立即停止侵犯涉案“军马场”注册商标专用权；

2.新合超市赔偿欣马公司经济损失及合理开支共计2万元；

3.新合超市负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：欣马公司系第4640081号“军马场+JUNMACHANG及图”注册商标专用权人，该商标核定使用的商品为33类，包括酒（饮料）、葡萄酒、果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精液体；

白兰地；

料酒；

黄酒；

鸡尾酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）等，注册有效期限至2021年3月13日。

2017年11月22日，莱芜高新区开物知识产权服务中心向山东省莱芜市钢都公证处申请保全证据公证。

2017年12月1日，公证处人员及申请人代理人来到济南市××新区××墙街道办事处××与机场××街交汇处的供销新合超市遥墙店，该商店内展示的营业执照为：高新开发区遥墙供销新合超市。

代理人花费22元购得“军马场特曲”酒1桶，取得商户名称为高新开发区遥墙供销新合超市的POS签购单及购物小票。

公证人员对现场购得的物品进行拍照并封存。

公证处于2018年5月2日作出（2017）莱钢都证民字第963号公证书。

经庭审比对，公证购买的被诉侵权白酒上使用了“军马场”标识，生产厂家标注为东营区兴隆酒厂（以下简称兴隆酒厂）。

2018年4月20日，青岛天地人知识产权代理有限公司向山东省莱西市公证处申请保全证据公证。

2018年4月22日，公证处人员及申请人代理人来到山东省淄博市张店区昌国西路的淄博国际会展中心，在欣马酒业展厅，代理人花费120元购得“特曲”酒1桶和欣马老窖一盒。

公证人员对现场购得的物品进行拍照并封存。

公证处于2018年4月30日作出（2018）鲁莱西证经字第136号公证书。

公证购买的“特曲”酒包装上使用了“军马场”标识，生产厂家标注为山东欣马酒业有限公司。

欣马公司为本案诉讼支付律师代理费4000元、公证费1000元。

新合超市注册成立于2017年4月7日，系个体工商户，经营范围为食品、卷烟等零售。

新合超市向一审法院提交以下证据：由兴隆酒厂加盖印章的其营业执照复印件、食品生产许可证复印件、胜利井商标注册证复印件，由历城区四季红酒水商行（以下简称四季红商行）加盖印章的其营业执照复印件、食品经营许可证复印件、税务登记证复印件、销货清单，以证明其产品来源。

欣马公司对上述证据存在异议，认为上述证据不能证明交易的真实存在，不能证明新合超市销售的产品具有合法来源。

一审法院认为，欣马公司享有的商标权合法有效，应当予以保护。

新合超市销售的“军马场酒”，使用了涉案注册商标标识中主要部分，构成对涉案商标的侵犯。

关于新合超市合法来源的抗辩，商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列属于商标法第六十四条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货单收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与案涉商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

新合超市称其销售的“军马场”白酒系从四季红商行购进的兴隆酒厂生产的产品，有合法来源，并提供了四季红商行营业执照复印件、食品经营许可证复印件、由四季红商行加盖印章的销货清单及生产商兴隆酒厂的经营资质等。

以上证据形成完整的证据链，足以证明新合超市所销售涉案商品有生产厂家且来自四季红商行。

欣马公司也未提供证据证明新合超市明知是侵权产品而销售。

综上，新合超市主张有合法来源、不应承担赔偿责任的抗辩理由应予以采信。

新合超市销售侵权产品，但能证明该商品是自己合法取得并说明了提供者，不承担赔偿责任，仅承担停止侵权的责任。

因新合超市的销售行为侵害了欣马公司的涉案商标专用权，新合超市应承担欣马公司因制止侵权行为所支付的合理费用。

关于合理费用的数额，欣马公司主张的数额较高，酌定由新合超市承担1500元。

因新合超市已经说明侵权产品提供者和生产者，不足部分欣马公司可以向侵权产品提供者或者生产者主张权利。

依照商标法第五十七条第三项、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，判决：一、新合超市立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为，即立即停止销售侵犯第4640081号注册商标的产品；

二、新合超市于一审判决生效之日起十日内支付欣马公司合理费用共计1500元；

三、驳回欣马公司的其他诉讼请求。

若新合超市未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由欣马公司负担100元，新合超市负担200元。

本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、新合超市关于涉案侵权商品具有合法来源的抗辩是否成立;二、若新合超市的合法来源抗辩不成立，其应向欣马公司如何承担赔偿责任。

关于第一个焦点问题。

新合超市销售了侵犯欣马公司注册商标专用权的商品，其以侵权商品具有合法来源抗辩。

商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”据此，新合超市需举证证明涉案侵权商品系其合法取得，并能够说明提供者。

在新合超市提交的证据中，销售清单载明的要货单位系“遥墙幸合超市”，并非本案当事人，该证据与本案无关联；

营业执照、食品生产或经营许可证等证据，仅显示了兴隆酒厂、四季红商行的经营资质及商标权情况。

新合超市未提交其与供货方的供货合同、进货发票、付款凭证等证明涉案商品系四季红商行向其销售，亦未有四季红商行对销售事实的认可。

因此，新合超市提交的证据不足以证实涉案商品的合法来源，该抗辩不成立，新合超市应向欣马公司承担赔偿责任。

关于第二个焦点问题。

商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”新合超市侵犯欣马公司注册商标专用权，应向欣马公司赔偿包括维权合理支出在内的损失。

一、二审诉讼中，双方当事人均未提交关于欣马公司的实际损失及新合超市获利情况的证据。

本院基于新合超市的经营规模、过错程度、侵权行为的性质、侵权商品的销售价格及欣马公司的维权支出等情况，酌定新合超市向欣马公司赔偿包括维权合理开支在内的损失共计5000元。

综上所述，上诉人欣马公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初358号民事判决第一项、第三项；

二、撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初358号民事判决第二项；

三、高新开发区遥墙供销新合超市于本判决生效之日起十日内赔偿山东欣马酒业有限公司经济损失及合理支出共计5000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由山东欣马酒业有限公司负担225元，高新开发区遥墙供销新合超市负担75元；

二审案件受理费262元，山东欣马酒业有限公司负担212元，高新开发区遥墙供销新合超市负担50元。

本判决为终审判决。