四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终548号 上诉人（一审被告）：彭州市丽春镇徐英副食店，经营场所四川省成都市彭州市丽春镇丽蓉大道**。

经营者：徐英，女，1973年8月10日出生，汉族，住重庆市开县。

委托诉讼代理人：谢春玲，四川严睿律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司，住所地福建省晋江市金井镇南工业区。

法定代表人：周少明，总经理。

委托诉讼代理人：孙文胜，山东成思律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张猛超，山东成思律师事务所律师。

上诉人彭州市丽春镇徐英副食店（以下简称徐英副食店）因与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（以下简称七匹狼公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2078号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭审理。

经过阅卷、询问，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

徐英副食店上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

主要事实和理由：一、一审法院程序不合法。

一审法院未将开庭传票送达给徐英副食店，即缺席判决，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，剥夺了徐英副食店的答辩权和质证权。

二、徐英副食店不是侵权的主体，不应作为本案的被告，更不应该承担侵权赔偿责任。

七匹狼公司主张徐英副食店实施侵权行为，向法院提交了四川省成都市律政公证处第（2018）川律公证内民字第28199号《公证书》（以下简称《公证书》），公证店招显示为“华亿连锁超市丽春镇店”，而非徐英副食店营业执照的店名“彭州市丽水镇徐英副食店”；

所附图片显示公证地址为“丽春大道369号”，而非徐英副食店的注册地址“四川省彭州市丽春镇丽蓉大道371-377号”；

所附的票据抬头为“华亿连锁超市”、盖章为“华亿超市专用章”，因此，七匹狼公司是在“华亿连锁超市”购买的被诉侵权产品，而非从徐英副食店处购买。

三、一审法院认定徐英副食店未经许可销售了被诉侵权产品，缺乏事实与理由，属于认定事实错误。

七匹狼公司书面答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

七匹狼公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.徐英副食店停止销售侵犯第1465385号注册商标专用权的商品；

2.判决徐英副食店赔偿经济损失及合理开支共计20000元。

一审法院经审理查明并认为： 一、关于权利归属 依照《中华人民共和国商标法》第三条规定，并根据第1465385号注册商标证证明，涉案商标在有效期内，商标注册人为福建七匹狼制衣实业有限公司，七匹狼公司于2003年1月28日经受让成为商标权人。

二、关于侵权认定 依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，被诉侵权产品与涉案商标核定使用的“皮带（服饰用）”为同一种商品；

被诉侵权标识与涉案商标相比，在图案线条、字母字形上存在略微差异，构成近似，容易使消费者混淆及误认。

《公证书》能够证明徐英副食店在其经营场所四川省成都市彭州市丽春大道369、371号的“华亿连锁超市丽春镇店”销售了被诉侵权产品，因店内悬挂的营业执照显示的经营者、名称与徐英副食店经营者、字号一致，《公证书》所附照片显示的店招、门牌号、收款收据、电脑小票等信息也均指向了徐英副食店。

徐英副食店辩称没有销售被诉侵权产品、店铺的主营范围与被诉侵权产品无关、被诉侵权店铺已被拆迁、对《公证书》的三性存疑。

一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”和第七十五条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”规定，徐英副食店负有证明责任，但未提交相应证据证明其主张，故对徐英副食店的辩称不予支持。

因此，徐英副食店未经许可销售被诉侵权产品，对涉案商标构成侵权。

三、关于侵权责任承担 依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，徐英副食店应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，并综合考虑徐英副食店侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、七匹狼公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定徐英副食店赔偿七匹狼公司经济损失及合理开支共计8000元。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初2078号民事判决：一、徐英副食店立即停止销售侵犯第1465385号注册商标专用权的皮带；

二、自判决生效之日起十日内，徐英副食店赔偿七匹狼公司经济损失及合理开支共计8000元；

三、驳回七匹狼公司的其他诉讼请求。

如未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由徐英副食店负担。

本院二审期间，双方均无新证据提交。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：1.一审法院是否未向徐英副食店送达开庭传票即缺席判决。

2.徐英副食店是否销售了被诉侵权产品。

3.徐英副食店是否应承担赔偿责任及一审判决确定的赔偿金额是否恰当。

一、关于一审法院是否未向徐英副食店送达开庭传票即缺席判决的问题 经查，一审法院按照徐英副食店提供的邮寄地址，向其邮寄送达了包括开庭传票在内的相关诉讼文书，并电话告知其开庭时间，一审法院的送达程序符合法律规定，应为合法有效。

徐英副食店未出庭应诉，放弃了自己的诉讼权利，应当自行承担未发表质证意见和辩论意见的不利后果，之后，一审法院向其送达了判决书。

因此，徐英副食店上诉主张一审法院程序不合法的理由不能成立，本院不予采纳。

二、关于徐英副食店是否销售了被诉侵权产品的问题 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

根据《公证书》记载“……来到位于四川省成都市彭州市的‘华亿连锁超市丽春镇店’，店内悬挂的营业执照显示名称为‘彭州市丽春镇徐英副食店’。

由冯章苹以刷卡支付方式购买了皮带两条……”可以认定，地址为“四川省成都市彭州市”、店招为“华亿连锁超市丽春镇店”的店内销售了被诉侵权产品，徐英副食店虽对该《公证书》的地址、店招、票据提出异议，认为与其营业执照上的内容不一致，被诉侵权产品不是其销售，但在其未提供相反证据或对该店内悬挂其营业执照作出合理解释的情况下，一审法院将该《公证书》作为认定案件事实的依据，确认徐英副食店销售了被诉侵权产品并无不当。

因此，徐英副食店上诉主张其不是侵权的主体，不应作为本案的被告的理由不能成立。

三、关于徐英副食店是否应承担赔偿责任及一审判决确定的赔偿金额是否恰当的问题 本案中，徐英副食店没有提交证据证明其销售的被诉侵权产品系权利人或权利人授权生产销售的产品，且被诉侵权产品与权利产品“皮带”（服饰用）为同一种商品；

被诉侵权标识与涉案商标相比，在图案线条、字母字形上存在略微差异，构成近似，容易使消费者混淆及误认，故一审法院认定该产品为侵权产品并无不当。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，徐英副食店应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

七匹狼公司未能举证证明其因被侵权所受到的损失数额，或徐英副食店因侵权行为所获利润数额，一审法院综合考虑徐英副食店侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、徐英副食店经营场所位置及经营规模、七匹狼公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定徐英副食店赔偿七匹狼公司经济损失及合理开支共计8000元并无不当。

综上，徐英副食店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人彭州市丽春镇徐英副食店负担。

本判决为终审判决。