天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终4040号上诉人（原审原告）：深圳市妃梵服装有限公司，住所地广东省深圳市福田区福保街道石厦北二街新天世纪商务中心B座3004室。

法定代表人：胡水，总经理。

委托诉讼代理人：辜建勇，四川蜀邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金云惜，女，1989年1月14日出生，汉族，天津市和平区幽玄餐馆（已注销）经营者，住天津市河东区。

被上诉人（原审被告）：天津正熊餐饮管理有限公司,住所地天津市和平区新华路41号（新45号）。

法定代表人：金云惜,总经理。

上诉人深圳市妃梵服装有限公司因与被上诉人金云惜、被上诉人天津正熊餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2017）津0101民初7854号民事判决，向本院提起上诉。

本院于某19年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人深圳市妃梵服装有限公司的委托诉讼代理人辜建勇到庭参加诉讼，被上诉人金云惜、被上诉人天津正熊餐饮管理有限公司经本院合法传唤未出庭应诉。

本案现已审理终结。

上诉人深圳市妃梵服装有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。

事实和理由:上诉人是一家运营品牌的运营公司，涉及服装、皮具箱包和服装行业，并于某13年4月21日取得注册商标专用权，核定使用时商品类别为第43类。

2014年6月，上诉人通过普通许可的方式将涉案商标授权第三方使用。

被上诉人天津正熊餐饮管理有限公司、金云惜在其招牌及网络宣传中明确使用“侘寂”商标，侵犯了上诉人的商标权。

上诉人的合理开支在一审最后一次开庭时已经达到了44386元，还不计当次开庭产生的差旅费等合理费用，一审判决的数额连一审的合理开支都填补不了。

被上诉人天津正熊餐饮管理有限公司查证属实的营业额高达200万元，在上诉人提供初步证据的情况下，一审法院以上诉人没有证据证明其营业额来源为由，不予认可该侵权数额，属于举证责任分配错误。

同时一审法院没有考虑到涉案商标的使用范围较广、被上诉人故意侵权、被上诉人在互联网上宣传范围比较广，侵权时间比较长等因素，同时被上诉人在侵权后故意逃避侵权责任，注销经营主体，行为性质恶劣，故判赔数额过低。

被上诉人金云惜、被上诉人天津正熊餐饮管理有限公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

深圳市妃梵服装有限公司向一审法院起诉请求：1、金云惜、天津正熊餐饮管理有限公司赔偿深圳市妃梵服装有限公司经济损失及维权合理开支共计500000元；

2、本案诉讼受理费及公告费由金云惜、天津正熊餐饮管理有限公司承担。

一审法院认定事实：深圳市妃梵服装有限公司提交的《商标注册证》（第10563421号）表明，注册商标“侘.寂”的注册人为深圳市妃梵服装有限公司，核准使用商品为第43类：咖啡馆、餐厅、饭店、自助餐馆等。

注册日期为2013年4月21日，有效期至2023年4月20日。

根据深圳市妃梵服装有限公司提交的《商标使用许可合同》，以及国家商标局《关于第10563421号第43类“侘.寂”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》表明，深圳市妃梵服装有限公司使用涉案注册商标的形式为其授权他人使用。

当庭深圳市妃梵服装有限公司表示，其在天津市范围内没有被授权使用涉案注册商标的餐馆。

同时，天津正熊餐饮管理有限公司向国家商标局提出了因深圳市妃梵服装有限公司连续三年未使用涉案商标，要求撤销深圳市妃梵服装有限公司的涉案注册商标的请求，深圳市妃梵服装有限公司应国家商标局的要求，向国家商标局提交了其在2014年5月27日至2017年5月26日期间其使用涉案商标的证据材料，经国家商标局审查该证据有效，依法驳回了天津正熊餐饮管理有限公司要求撤销深圳市妃梵服装有限公司涉案注册商标的申请。

另查明，根据深圳市妃梵服装有限公司提交的（2017）成武公证字第1780号《公证书》及（2017）成武公证字第1793号《公证书》，四川省成都市武侯公证处依据深圳市妃梵服装有限公司的证据保全申请，该处公证员于某17年9月11日至天津市和平区新华路45号的一家餐饮店，该餐饮店临街围墙和大门上方分别悬挂有“侘寂”和“侘寂私房菜”的招牌，该公证员对上述招牌进行拍照。

随后其以普通消费者身份进入该餐饮店就餐，公证员对一楼地面标有“侘寂”字样的装饰进行了拍照，就餐完毕后，该餐饮店向其出具了收款小票一张，该收款小票上体现了“侘寂（国宴私房菜）”的字样。

经向该餐饮店索要就餐发票，该餐饮店告知发票无法当场出具，但可以快递方式寄送。

2017年9月13日，本公证员收取了该餐饮店寄送的发票一张（发票号码：03849431），该发票上体现的收款方名称为天津正熊餐饮管理有限公司。

该发票上加盖了该公司的印章。

2017年9月22日，该公证处根据深圳市妃梵服装有限公司对互联网相关内容证据保全的申请，在公证处电脑进行了清洁性检查后，对“大众点评”网站中“侘寂（国宴私房菜）”相关网页内容进行了分屏截屏、保存。

该网页截屏中体现了“侘寂（国宴私房菜）”的订餐内容，其经营地点为“哈密道新华路交口新华路45号”。

上述经营地点与“天津市和平区幽玄餐馆”经营的地点相同。

另查明，在深圳市妃梵服装有限公司向“天津市和平区幽玄餐馆”提起诉讼后，该餐馆向一审法院提交了管辖权异议申请，并在一审法院对管辖权异议依法裁定之后，提出了上诉。

在天津市第一中级人民法院对本案管辖权审查过程中，该餐馆于某18年5月31日于天津市和平区质监局申请了注销。

深圳市妃梵服装有限公司及天津正熊餐饮管理有限公司提交的“天津市和平区幽玄餐馆”工商登记信息表明，该餐馆为个体工商户，经营者为金云惜，经营范围为餐饮服务。

故此，深圳市妃梵服装有限公司变更被告“天津市和平区幽玄餐馆”为金云惜。

经一审法院向金云惜司法送达起诉状及开庭传票，显示其已下落不明。

此外，根据天津正熊餐饮管理有限公司的《市场主体基本信息》表明，其为有限责任公司，法定代表人为金云惜，经营范围为餐饮管理，餐饮服务等。

另查明，深圳市妃梵服装有限公司主张维权合理开支共计44386元，其中律师费为20000元，公证时的餐费为2320元，公证费3000元，公证人员的差旅费7273元，开庭及调取证据差旅费为11793元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：金云惜、天津正熊餐饮管理有限公司的涉案行为是否侵犯了深圳市妃梵服装有限公司涉案注册商标专用权及应承担的责任内容。

根据双方当事人提交的证据及当事人当庭认可证明，金云惜未经深圳市妃梵服装有限公司许可，在其经营的“天津市和平区幽玄餐馆”经营场所中及“大众点评”网络的订餐信息中使用了深圳市妃梵服装有限公司的涉案注册商标。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

故此金云惜的涉案行为，属于侵犯了深圳市妃梵服装有限公司注册商标专用权，对此应承担相应的法律责任，故对于深圳市妃梵服装有限公司要求赔偿深圳市妃梵服装有限公司经济损失及合理开支的请求，一审法院予以支持。

并且，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条的规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

天津正熊餐饮管理有限公司为“天津市和平区幽玄餐馆”的经营提供销售发票，该行为属于帮助他人实施侵权的行为。

又因为“天津市和平区幽玄餐馆”的经营者与天津正熊餐饮管理有限公司的法定代表人为同一人，故天津正熊餐饮管理有限公司对其涉案行为应属明知，其主观上具有过错，故此，天津正熊餐饮管理有限公司应与金云惜连带向深圳市妃梵服装有限公司承担上述侵权责任。

关于对赔偿数额的确定问题，因深圳市妃梵服装有限公司未能举证证明其因侵权所受损失和被上诉人金云惜、被上诉人天津正熊餐饮管理有限公司因侵权所获利益。

其中，虽然深圳市妃梵服装有限公司提交了天津正熊餐饮管理有限公司在营业额方面的证据，但是该公司为有限责任公司，其有自身的经营范围，深圳市妃梵服装有限公司没有证据证明其营业额来自或全部来自涉案侵权行为。

故依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间被侵权所受到的损失。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。

如侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节依法予以认定。

由此，一审法院根据涉案商标市场知名度及使用范围、被告侵权的性质、方式、期间及被告的经营规模、主观过错程度、深圳市妃梵服装有限公司制止侵权行为的合理开支等因素酌情确定。

其中，一审法院考虑了深圳市妃梵服装有限公司在天津地区没有授权使用涉案注册商标的经营实体，以及金云惜在本案立案后，提出了管辖权异议申请，其在法院对管辖权异议审查期间，注销了经营主体，且下落不明，属于拒不履行法院司法程序，造成了深圳市妃梵服装有限公司诉讼成本的增加等因素，综合认定赔偿深圳市妃梵服装有限公司经济损失及维权合理开支共计50000元。

金云惜经一审法院合法传唤未出庭应诉，应视为放弃抗辩权利。

综上所述，对于深圳市妃梵服装有限公司的诉讼请求，一审法院认定金云惜、天津正熊餐饮管理有限公司赔偿深圳市妃梵服装有限公司经济损失及维权合理开支共计50000元。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，缺席判决如下：一、金云惜及天津正熊餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿深圳市妃梵服装有限公司深圳市妃梵服装有限公司经济损失及维权合理开支共计50000元；

二、驳回深圳市妃梵服装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼受理费8800元，公告费300元，由深圳市妃梵服装有限公司负担800元，金云惜及天津正熊餐饮管理有限公司连带负担8300元，其负担的部分于本判决生效后十日内直接支付深圳市妃梵服装有限公司。

二审中，上诉人提交2018年12月5日由成都飞往天津和由北京飞往成都的飞机票两张合计1525元；

2019年1月9日由天津到北京南火车票一张、由北京到成都飞机票一张、住宿费发票一张，合计1665.5元。

对此本院认定如下：对当事人提交的火车票、飞机票、住宿费票等证据本院依法予以采信。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，金云惜、天津正熊餐饮管理有限公司系第10689490号“侘.寂”注册商标专用权人，其就上述商标所享有的注册商标专用权受法律保护。

上诉人主张一审法院判赔数额过低。

对此本院认为，一审法院综合涉案商标市场知名度及使用范围、被告侵权的性质、方式、期间及被告的经营规模、主观过错程度、深圳市妃梵服装有限公司制止侵权行为的合理开支以及被上诉人在诉讼中的行为等因素酌情确定经济损失及维权合理开支共计50000合法合理。

上诉人商标主要部分为侘寂两字，侘寂在日语中系通用名词，意为一种日本美学流派，该商标显著性较弱，且上诉人自身并不经营餐饮服务行业，仅是将该商标许可他人使用。

上诉人提交的使用证据表明，其许可使用费从1000元每年到10万元每年不等，但是其并未提交证据证明许可使用费的支付情况。

结合上诉人商标许可使用费、许可使用情况及商标显著性，本院认为一审法院酌定的赔偿数额并无不当。

上诉人主张天津正熊餐饮管理有限公司查证属实的营业额高达200万元，一审法院对此不予采信属举证责任分配错误。

但是天津正熊餐饮管理有限公司在本案中仅对天津市和平区幽玄餐馆的侵权行为提供了开具发票的帮助，并不能证明天津正熊餐饮管理有限公司的营业额全部源自天津市和平区幽玄餐馆，故对上诉人将天津正熊餐饮管理有限公司的营业额作为认定损害赔偿依据的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8050元，由上诉人深圳市妃梵服装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　白俊勇审判员　　张　莹审判员　　张庆枚二〇一九年十一月八日法官助理周航书记员刘勇附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；