浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7503号 上诉人（原审被告）：徐州国友玻璃制品有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区马坡镇拾段村。

法定代表人：褚红建。

被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。

法定代表人：郑波，董事。

委托诉讼代理人：季金婷，浙江耕盈律师事务所律师。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

上诉人徐州国友玻璃制品有限公司（以下简称国友公司）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院(2019)浙0108民初1132号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

国友公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判。

事实和理由：一、国友公司法定代表人褚红建在一审中按照规定时间参加庭审，未中途退庭，履行了职责与义务，不应以缺席为由进行判决，应从轻处罚。

二、对一审判决关于商标侵权的认定并无异议，但国友公司作为销售方，并无主观侵权故意。

本案并无证据表明国友公司存在明知或应知侵权行为而不及时采取措施的情况，且第一时间下架产品并删除了被诉侵权产品，未对宏联公司造成实际影响，应当酌轻判决。

宏联公司辩称：一审判决认定事实清楚，确定的赔偿数额合理，请求本院维持原判。

阿里巴巴公司书面答辩称：阿里巴巴公司是提供信息发布平台的网络服务提供者，并非被诉侵权商品的发布者或生产者、销售者，阿里巴巴公司未实施侵权行为。

阿里巴巴公司事前已尽到注意义务，在事后及时删除、屏蔽了侵权商品链接并通知卖家，已采取制止侵权的必要措施。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

宏联公司向一审法院起诉请求判令：1、国友公司立即停止销售侵害宏联公司第10065565号注册商标专用权的产品；

2、阿里巴巴公司立即删除被控侵权产品相应的链接；

3、国友公司、阿里巴巴公司共同赔偿宏联公司经济损失（含合理费用）2万元。

一审法院认定事实如下：2014年1月14日，保罗弗兰克实业有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第10065565号“”商标，注册有效期自2014年1月14日至2024年1月13日，核定使用商品为第21类：杯、罐、水壶、饮水玻璃杯等。

2015年1月1日，保罗弗兰克实业有限责任公司确认宏联公司为其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有产品的独占总被许可方，有效期至2030年2月28日。

此外，宏联公司授权无锡博睿思商务信息咨询有限公司作为知识产权保护代理人，具体委托授权包括对涉嫌侵犯宏联公司享有的知识产权的嫌疑商品进行购买、公证等。

2017年7月5日，无锡博睿思商务信息咨询有限公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请对其已经网购的产品收件办理保全证据公证。

当日，在公证员、公证处工作人员监督下，申请人的委托代理人邵辉在杭州市上城区小营街道清泰街346号雪峰大厦现场收取了EMS包裹（运单号9760520175132）一只。

接收后，该快递包裹由公证处保存。

7月7日，在公证员、公证处工作人员监督下，邵辉在公证处办公室对上述快递包裹进行拆包，内有杯子杯套各两个，所取得的杯套交由公证员进行封装，封装后交由申请人保管。

上述过程由公证人员进行了拍照。

2017年7月17日，浙江省杭州市钱塘公证处针对上述证据保全过程出具了（2017）浙杭钱证内字第11504号公证书。

2017年7月18日，无锡博睿思商务信息咨询有限公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。

当日，申请人的委托代理人邵辉在公证员、公证处工作人员监督下使用公证处计算机登录“www.1688.com”，输入账号和密码登录“我的阿里”，点击页面中的“已买到货品”，查看订单号为12405418675845538，供应商为“徐州国友玻璃制品有限公司”的订单详情，显示货品名称为“创意玻璃杯星巴克玻璃水杯广告礼品杯定制印字logo杯子卡通杯厂家颜色：大嘴猴系列”，单价1.70元/套，数量2，总金额8.40元（含运费5元），物流为EMS快递（运单号9760520175132）。

2017年7月25日，浙江省杭州市钱塘公证处针对上述证据保全过程出具了（2017）浙杭钱证内字第12197号公证书。

一审庭审中当庭拆封（2017）浙杭钱证内字第11504号公证书所附的公证实物，内有杯套两个，该两杯套上各印有一只卡通猴头图案，图案上方为“PAULFRANK”文字。

一审法院另查明，阿里巴巴公司系“www.1688.com”网站经营者。

国友公司系涉案网店在www.1688.com的注册人，成立于2015年6月16日，经营范围：玻璃制品、雕刻及切割工艺技术研发、玻璃器皿、玻璃瓶生产、销售等。

一审法院审理认为：保罗弗兰克实业有限责任公司系第10065565号注册商标的专用权人，宏联公司经商标权人授权获得该注册商标在中国大陆的独占许可权，该商标尚在保护期限内，法律状态稳定，故宏联公司有权提起本案诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案商品杯子的杯套上显著位置使用卡通猴头图案，且该商品链接上设置“颜色：大嘴猴”供消费者选择，该种方式易使相关公众认为该商品与原告注册商标的商品有特定的联系，故构成商标性使用。

被控侵权商品杯子与第10065565号注册商标核定使用商品中的“饮水玻璃杯”为同一类商品。

将被控侵权杯子被套上使用的卡通猴头图案和第10065563号注册商标中的猴头形象相对比，两者在整体形象以及脸型、眼耳鼻口的形状等细节上均极为相似，以相关公众的一般注意力为标准，极易引起混淆误认，故两者构成商标近似。

因此，被控侵权商品属于侵犯注册商标专用权的商品。

国友公司销售侵犯注册商标专用权的商品，且未举证证明涉案商品系其合法取得并说明提供者，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于国友公司因被侵权所受到的损失及国友公司因侵权所获得的利益均难以确定，故一审法院综合考虑各种因素，包括涉案商标的知名度、商标使用许可的种类、时间、范围、行为人侵权行为的性质、主观过错程度以及宏联公司为本案诉讼聘请律师参与诉讼，为取证作了公证以及购买侵权产品支出了相应的费用等因素，酌情予以确定。

宏联公司当庭确认涉案被控侵权商品链接已删除，故一审法院对宏联公司要求阿里巴巴公司删除相关侵权链接的诉请不再支持。

关于阿里巴巴公司是否应承担共同赔偿责任的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。

本案中，无证据显示阿里巴巴公司存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，故有关宏联公司针对阿里巴巴公司提出的赔偿请求，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、国友公司立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为；

二、国友公司于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失及合理维权费用共计4000元；

三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三双之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由宏联公司负担120元，国友公司负担180元。

二审中，国友公司向本院提交了以下证据：国友公司销售的杯套，用以证明国友公司销售的杯套存在多种图案，侵权商品的销量很低，一审判决赔偿金额过高。

宏联公司对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议。

阿里巴巴公司未发表质证意见。

本院认为，该证据与本案不具有关联性，对其证据效力不予确认。

宏联公司、阿里巴巴公司均未向本院提交新的证据。

一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，国友公司对一审判决关于其侵犯涉案注册商标权的认定并无异议，但认为一审判决赔偿金额过高。

因此，本案二审的争议焦点在于一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，宏联公司既未提供有效证据证明其在被侵权期间所受到的实际损失，也未提供证据证明国友公司的违法所得，且明确主张适用法定赔偿。

因此，一审法院在综合考虑涉案商标的知名度、商标商标使用许可的种类、时间、范围、国友公司侵权行为的性质、主观过错程度以及宏联公司为本案诉讼聘请律师参与诉讼，为取证作了公证以及购买侵权产品支出了相应的费用等因素的基础上，酌定本案判赔数额为4000元，符合相关法律规定，并无不当。

关于国友公司提出在国友公司出庭应诉的情况下，一审法院不应以缺席为由进行判决的上诉主张，本院认为，一审法院在阿里巴巴公司无正当理由拒不到庭的情况下作出缺席判决，具有事实和法律依据，国友公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。

综上，国友公司提出的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人徐州国友玻璃制品有限公司负担。

本判决为终审判决。