山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终4043号 上诉人（原审被告）：博山城东金苗文具店，住所地：山东省淄博市博山区峨嵋山路**。

经营者：李红。

委托诉讼代理人：李美玲，女，1988年2月13日出生，现住山东省淄博市博山区。

被上诉人（原审原告）：上海实业马利画材有限公司，住所，住所地：上海市西康路**div> 法定代表人：何畏，董事长。

委托诉讼代理人：宋胡笳，上海佳驿律师事务所律师。

上诉人博山城东金苗文具店因与被上诉人上海实业马利画材有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初971号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人博山城东金苗文具店的上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担任何责任。

事实与理由：上诉人未出售过涉案产品，被上诉人未提供上诉人出具的购货发票或涉票，仅提供超市外观、周边环境及商品照片不能证实所摄商品从上诉人处购买。

上诉人均是通过第三方从正规渠道进货，被上诉人提供的公证书及照片均为虚假。

被上诉人并非专业鉴定机构，没有鉴定资质，其出具的鉴定证明不能作为定案依据。

被上诉人的行为严重侵犯了我店的名誉权，被上诉人应公开赔偿道歉并赔偿损失。

被上诉人上海实业马利画材有限公司辩称，一审判决正确，维持原判。

上海实业马利画材有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵犯“马利牌”注册商标专用权的商品；

2、判令被告支付原告商标侵权赔偿10000元及原告为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计15000元。

一审法院认定事实：上海马利画材有限公司为上海美术颜料厂注册的第695372号“马利”“Marie’s”及“马头”图案等商标的权利受让人，核定使用商品为第2类,包括油画色、水彩色、国画色、丙烯颜料、纺织纤维颜料,专用权期限自2014年6月28日至2024年6月27日。

2017年4月1日上海美术颜料厂与原告上海实业马利画材有限公司签订《商标使用许可合同》，约定上海美术颜料厂许可原告独占使用“马利”、“Marie’s”及马头图案系列商标,许可期限为2017年4月1日至2020年3月31日。

2019年1月27日上海马利画材有限公司与原告上海实业马利画材有限公司签订《商标使用许可合同》,约定上海马利画材有限公司排他使用许可上述商标，许可期限为2019年1月27日至2029年1月26日止。

2019年1月10日,上海市闵行公证处依据申请人的申请,委派公证人员与申请人的委托代理人共同到达位于山东省淄博市博山区人力资源和社会保障局往北约30米的“金苗文具”的店铺内（悬挂“博山城东金苗文具店”字样的证照）,购买了外包装印有“马利牌水彩画颜料”字样的商品1盒。

在上述过程中,公证员对该超市外观、周边环境及购买的商品进行了拍照，并拆封取出6支颜料寄至原告处进行真伪鉴别，另外6支颜料、2支笔刷与包装盒一同封存后由申请人的委托代理人保管。

2019年1月28日,上海实业马利画材有限公司出具《鉴定证明》,对上述颜料进行了鉴定,鉴定结论为上述商品系侵犯“马利”（马头）注册商标专用权的商品为假冒伪劣产品。

公证封存商品是水彩画颜料一盒，商品外包装正面左上端印有“马头”图案及“Marie’s”字样，商品品名为“马利牌水彩画颜料”；

包装盒侧面印有“上海实业马利画材有限公司地址：上海市西康路850号”的字样。

包装盒内有笔刷2支，水彩画颜料6支，颜料标签纸上均印有“马头”图案及“Marie’s”字样，商品品名为“马利牌水彩画颜料”。

一审法院认为，上海实业马利画材有限公司经第695372号注册商标权利人上海马利画材有限公司许可，独占享有上述注册商标在第2类美术颜料等商品上的专有使用权,许可使用期限至2029年1月26日，该独占被许可使用权合法有效，应受法律保护，且原告作为涉案注册商标的独占被许可使用人有权以自己的名义就本案被控侵权行为提起诉讼。

经查，经过公证所购买的被控侵权产品的购买地址为山东省淄博市博山区人力资源和社会保障局往北约30米的“金苗文具”，该店内挂有名称为“博山城东金苗文具店”的证照，与被告名称完全相同，认定经过公证所购买的被控侵权产品系被告所销售。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属有侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告所销售的被控侵权商品“马利牌水彩画颜料”，其外包装上显著印有“马头”图案及“Marie’s”字样，与原告所持有的第695372号“Marie’s+马头图案”商标相近似。

被告所销售的被控侵权商品与上述注册商标核定使用第2类属于相同商品，且在该商品上突出使用了上述标识，并标名商品品名为“马利牌水彩画颜料”，十分容易导致普通消费者产生混淆，将此商品误认为“Marie’s”水彩颜料，对原告的声誉和市场竞争力造成影响。

因此，被告销售被控侵权产品具备上述侵权要件，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，因原告未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，综合考虑涉案商标的知名度、被告的侵权行为性质及后果、被控侵权商品的销售价格、市场普及率、被告经营场所规模、被告经营的时间以及原告为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告博山城东金苗文具店立即停止销售侵害原告上海实业马利画材有限公司享有的第695372号注册商标专用权的商品的行为；

二、被告博山城东金苗文具店于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海实业马利画材有限公司经济损失及合理开支4000元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费175元适用简易程序减半收取87.50元，由被告博山城东金苗文具店承担。

二审过程中，上诉人提交马利牌水彩画颜料一盒，证明其卖的不是假货。

被上诉人质证认为该产品不能证明系上诉人出售，不能证明其出售的不是假货。

二审查明其他事实与一审一致。

本院认为，上诉人二审过程中提交马利牌水彩画颜料一盒，但未能提交其他证明佐证，故不能证明上诉人所出售。

被上诉人一审中提交的沪闵证经字第101号公证书客观真实，能够证明涉案被控侵权产品系从上诉人处购买。

上诉人主张其产品系从正规渠道进货，未能举证证明其所售产品存在合法来源，故依法不予采信。

被上诉人作为商品的生产者及商标的权利人，具有识别商品的专业能力，在上诉人未能举证证明其所售商品为正品的情况下，一审法院对被上诉人出具的鉴定证明予以采信，并无不当。

综上所述，博山城东金苗文具店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人博山城东金苗文具店负担。

本判决为终审判决。